發(fā)明專利申請先公布后實質(zhì)審查是否有法律依據(jù)？為什么要這樣做？

#本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場，未經(jīng)作者許可，禁止轉(zhuǎn)載#

“公布是實質(zhì)審查的前置條件，沒有公布就不能進行實質(zhì)審查，那這樣的程序設置是否有明確的法律依據(jù)呢？”

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：王志剛

一、先公布后實質(zhì)審查是否有明確的法律依據(jù)？

在實際專利申請過程中，一件發(fā)明專利申請要經(jīng)過初步審查→公布→實質(zhì)審查程序才會有一個明確的結(jié)論，公布是實質(zhì)審查的前置條件，沒有公布就不能進行實質(zhì)審查，那這樣的程序設置是否有明確的法律依據(jù)呢？

《專利法》第三十四條規(guī)定：國務院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。

從該法條的規(guī)定可以看出，公布是必經(jīng)的法律程序，公布需要在完成初步審查之后，這點有明確的法律依據(jù)。這點比較好理解，初步審查審的是形式，形式上必須滿足法定的要求，如果形式上不能滿足要求，比如缺少必要的文件，可能需要申請人進行補正。申請人如果請求了早日公布其申請，那么在完成初步審查之后，申請文件就會很快公布下來，但需要注意的是，如果申請人沒有要求提前公布，就應當在申請日起滿十八個月才公布，申請人也不能要求推后公布其申請。

再看《專利法》第三十五條的規(guī)定：發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi)，國務院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質(zhì)審查；申請人無正當理由逾期不請求實質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。

從該法條可以看出，實質(zhì)審查的提出可以在申請日起三年內(nèi)的任何時間，但是卻沒有要求要在申請公布之后，也就是說，公布之后進行實質(zhì)審查是發(fā)明專利申請實際審查過程中的做法，在《專利法》中沒有這樣的硬性要求。

《專利法》中沒有明確規(guī)定，《專利法實施細則》對這點也沒有明確規(guī)定，《專利審查指南》也只是在實質(zhì)審查部分提及了一點，也算不上明確的程序規(guī)定。而且《專利法實施細則》不是法律，而是行政法規(guī)，《專利審查指南》則既不是法律，也不是行政法規(guī)，而只是部門規(guī)章。

二、為什么要這樣做？

雖然法律層面沒有明確要求采用這樣的程序，但實踐中卻是這么做的，這是因為如果不這么做會出現(xiàn)很多問題。

（1）如果沒有公布就完成了實質(zhì)審查，社會公眾無法提起公眾意見；

《專利法實施細則》第五十四條規(guī)定：自發(fā)明專利申請公布之日起至公告授予專利權(quán)之日止，任何人均可以對不符合專利法規(guī)定的專利申請向國務院專利行政部門提出意見，并說明理由。

假如發(fā)明申請沒有公布就直接完成了實質(zhì)審查，那完全可能一件發(fā)明申請當社會公眾看到的時候，已經(jīng)是直接授權(quán)了的，而對于授權(quán)的專利，是不能提請公眾意見的。如果覺得方案不應予以授權(quán)，那就只能提起無效宣告了，可是無效宣告是一個比較漫長的法律程序，會耗費很多的時間甚至經(jīng)濟成本。因此如果不是公布后再進行實質(zhì)審查，《專利法實施細則》的第五十四條就很難落實了，這相當于剝奪了公眾對于發(fā)明申請?zhí)岢龉娨庖姷臋C會。

（2）如果沒有公布就完成了實質(zhì)審查，發(fā)明申請的臨時保護制度無法落實；

《專利法》第十三條規(guī)定：發(fā)明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用。

臨時保護針對的就是公布到授權(quán)這個“時間差”內(nèi)的，可是沒見到公布就直接授權(quán)了一個發(fā)明專利，那就不存在所謂的臨時保護期了，《專利法》的這一條就沒法落實。

（3）如果沒有公布就可以提實質(zhì)審查請求，審查員的工作壓力會更大；

大多數(shù)的申請人都是希望自己的申請盡快有個結(jié)論的，如果不需要公布就可以提實質(zhì)審查請求，相信大部分的申請人都會盡快地提出請求，現(xiàn)在審查員的工作量已經(jīng)很大了，如果還允許這樣的話，工作量只會越來越大。

但公布了之后再進行實質(zhì)審查就完全可能收到公眾意見，有的公眾意見準備的非常充分，既有證據(jù)也有理由，對于審查員來說，這樣的申請其審查意見是比較容易給出的，相對來說，工作壓力也會降低一些。

（4）如果沒有公布就可以提實質(zhì)審查請求，官費的總量會減少；

申請階段的這個公布是要收取官費的，雖然單個專利申請只要50元，但多個專利加起來也是一筆很大的費用了，如果沒有實質(zhì)審查前的這個公布程序，那就只能收授權(quán)階段的公布費了，對于申請人來說，是節(jié)約了一筆費用，但對于官費來說，總量上也有所減少。

三、結(jié)語

《專利法》中沒有硬性要求發(fā)明專利申請要先公布才能進行實質(zhì)審查，但在目前的法律框架下，如果不這么做，無法落實《專利法實施細則》關(guān)于公眾意見的規(guī)定，無法落實《專利法》關(guān)于發(fā)明申請臨時保護制度的規(guī)定，可能會進一步增加審查員的工作壓力，也會降低官費的收費總量，既有違法的可能性，也會造成違規(guī)。