胡翦｜著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)復(fù)合視角下的編曲獨(dú)創(chuàng)性研究

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“本文通過(guò)引入音樂(lè)學(xué)常識(shí)來(lái)厘清著作權(quán)法上音樂(lè)作品的概念，分析音樂(lè)作品成分，劃定音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性的范圍，為司法實(shí)務(wù)認(rèn)定編曲的獨(dú)創(chuàng)性提出基本的方法論。”

來(lái)源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：胡翦

摘  要

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第三款對(duì)音樂(lè)作品所下的定義在外延上包含了實(shí)際并不存在的音樂(lè)種類(lèi)。著作權(quán)法的音樂(lè)作品種類(lèi)的界分因此產(chǎn)生混亂，導(dǎo)致無(wú)法把握一些具體的音樂(lè)作品種類(lèi)的本質(zhì)屬性，更無(wú)法對(duì)該類(lèi)音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性做出認(rèn)定。本文希冀通過(guò)引入音樂(lè)學(xué)常識(shí)來(lái)厘清著作權(quán)法上音樂(lè)作品的概念，分析音樂(lè)作品成分，劃定音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性的范圍，為司法實(shí)務(wù)認(rèn)定編曲的獨(dú)創(chuàng)性提出基本的方法論。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；編曲；音樂(lè)學(xué)；器樂(lè)音樂(lè)作品；獨(dú)立表達(dá)原則；單純功能排除原則；實(shí)驗(yàn)性要素原則；已證利益保護(hù)原則。

筆者于2020年在《中國(guó)版權(quán)》撰文《司法實(shí)踐應(yīng)賦予流行音樂(lè)編曲人獨(dú)立的著作權(quán)主體資格》，對(duì)司法實(shí)務(wù)中“不保護(hù)編曲”的現(xiàn)象以及理論界主張對(duì)編曲宜采用演繹作品或鄰接權(quán)的保護(hù)模式提出了批評(píng)，力主無(wú)論是從理論還是司法實(shí)務(wù)都應(yīng)對(duì)編曲予以獨(dú)立的著作權(quán)保護(hù)，而非以在先作品為前提的演繹作品的模式或設(shè)立鄰接權(quán)“編曲者權(quán)”的模式進(jìn)行保護(hù)?？上驳氖牵瑩?jù)北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號(hào)報(bào)道，在2024年北京互聯(lián)網(wǎng)法院審結(jié)的一起著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，“原告之一的蘇某某作為編曲者以音樂(lè)作品作者的身份主張權(quán)利，最終法院認(rèn)定涉案音樂(lè)作品的編曲具有獨(dú)創(chuàng)性，該原告享有涉案音樂(lè)作品的著作權(quán)[1]”。

從以往理論界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為編曲不具備可著作權(quán)性到認(rèn)為編曲可采用演繹作品或鄰接權(quán)的保護(hù)模式，再到認(rèn)為編曲可作為音樂(lè)作品享有著作權(quán)、獲得獨(dú)立的保護(hù)地位，這是一個(gè)巨大的進(jìn)步。至此，我們可以做出結(jié)論，對(duì)于編曲是否能作為音樂(lè)作品予以保護(hù)的問(wèn)題，不再是一個(gè)司法裁判觀念、法律條款適用的問(wèn)題，而成為一個(gè)法律邏輯證立的“技術(shù)問(wèn)題”，即可著作權(quán)性的編曲屬于音樂(lè)作品的哪個(gè)范疇？具有哪些特征？是否符合作品要件？筆者認(rèn)為，厘清這些問(wèn)題需要音樂(lè)學(xué)學(xué)科的理論支持。音樂(lè)學(xué)是研究音樂(lè)本質(zhì)及規(guī)律以及音樂(lè)與社會(huì)生活關(guān)系的學(xué)科[2]。通過(guò)引入音樂(lè)學(xué)知識(shí)，我們能深刻理解音樂(lè)作品的本質(zhì)屬性；特別是著作權(quán)法理論界和實(shí)務(wù)界的工作者，可以參照音樂(lè)學(xué)視角，借鑒音樂(lè)學(xué)學(xué)科的知識(shí)來(lái)指導(dǎo)音樂(lè)著作權(quán)的研究和裁判工作。

PART 1

音樂(lè)作品的本位和下位概念

音樂(lè)作品是著作權(quán)法律法定作品類(lèi)型中的一個(gè)大類(lèi)。據(jù)2020年第三次修正的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）第三條第三款內(nèi)容，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)將音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品這五類(lèi)作品并置表述，而將其他類(lèi)作品諸如文字作品、口述作品單列條款表述，這反映出立法機(jī)構(gòu)對(duì)前五類(lèi)作品具有的共性有基本的認(rèn)識(shí)。立法機(jī)構(gòu)未對(duì)音樂(lè)作品下定義，既是為應(yīng)對(duì)技術(shù)的飛速發(fā)展，提高立法的協(xié)調(diào)性、適應(yīng)性，也是運(yùn)用立法技巧，為司法解釋和司法實(shí)踐留出一定空間。作為下位法的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法條例》）正在修訂中，但可以預(yù)料的是，其依然不會(huì)對(duì)音樂(lè)作品概念中的內(nèi)涵給出明確的定義，而只會(huì)采用一般性的描述加列舉、舉例的方式給出“準(zhǔn)定義”。

對(duì)于音樂(lè)作品這個(gè)概念，無(wú)論是從著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)、大眾三個(gè)語(yǔ)境角度出發(fā)把握其內(nèi)涵，差異都不大；但若是把音樂(lè)作品這個(gè)本位概念定位成屬概念，把具體的音樂(lè)作品種類(lèi)定位成屬概念下位的種概念，就容易產(chǎn)生理解上的分化、分歧了。這種分化、分歧成為著作權(quán)法理論界和實(shí)務(wù)界探討相關(guān)問(wèn)題的障礙。為此，有必要從實(shí)質(zhì)上厘清音樂(lè)作品的本位概念、下位概念。本位概念即音樂(lè)作品這個(gè)詞本身的概念，下位概念即一些具體的音樂(lè)作品種類(lèi)的概念。

（一）音樂(lè)作品的本位概念

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《伯爾尼公約》）第二條在對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品下定義后，采用列舉的方式提出“配詞或未配詞的樂(lè)曲[3]”。這個(gè)“配詞或未配詞的樂(lè)曲”相當(dāng)于音樂(lè)作品概念的定義，這可能是著作權(quán)法上對(duì)音樂(lè)作品所做的最早的定義。在音樂(lè)學(xué)上，《牛津簡(jiǎn)明音樂(lè)詞典》將“音樂(lè)”（music）定義為“結(jié)合聲樂(lè)或器樂(lè)（或兩者）以產(chǎn)生形式之美、和諧和情感表達(dá)的藝術(shù)[4]”；音樂(lè)作品一般指 “某某的音樂(lè)”，其和著作權(quán)法上的人格理論強(qiáng)調(diào)作品是作者人格的延伸，同出一轍。

著作權(quán)法上的音樂(lè)和音樂(lè)學(xué)上的音樂(lè)并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，只有理解差異。大眾語(yǔ)境下的音樂(lè)也和著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)上的音樂(lè)實(shí)質(zhì)一致。當(dāng)我們?cè)谡務(wù)摗澳鞘赘琛薄澳莻€(gè)曲子”時(shí)，我們所言之物均指涉著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)下的那個(gè)具有一般性的音樂(lè)特征的對(duì)象。音樂(lè)作品的本位概念的內(nèi)涵并不會(huì)因?yàn)檎Z(yǔ)境的不同而產(chǎn)生改變。從語(yǔ)言邏輯而言，一個(gè)概念的內(nèi)涵越小，則外延越大；而當(dāng)一個(gè)概念的內(nèi)涵較小時(shí)，因?yàn)橥庋拥臄U(kuò)張、例項(xiàng)的增加，其作為實(shí)質(zhì)理解時(shí)的差異也就越小。這便是音樂(lè)作品的本位概念能夠“橫跨”著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)乃至大眾三個(gè)語(yǔ)境的原因。

（二）音樂(lè)作品的下位概念

真正的問(wèn)題發(fā)生在對(duì)音樂(lè)作品的下位概念即一些具體的音樂(lè)作品種類(lèi)的概念的把握上。根據(jù)《著作權(quán)法條例》第四條第三款內(nèi)容，“音樂(lè)作品，是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。這個(gè)表述顯然也是“準(zhǔn)定義”。一般來(lái)講，“準(zhǔn)定義”也可以發(fā)揮定義的功能，但因?yàn)楸究顑?nèi)容在表述上的欠缺，導(dǎo)致人們對(duì)音樂(lè)作品下位概念的內(nèi)涵和外延的把握產(chǎn)生謬誤。

按照《著作權(quán)法條例》第四條第三款內(nèi)容，該定義中所包括的作品種類(lèi)如下圖所示：

顯然，打叉的作品種類(lèi)并不存在；因?yàn)閺男问竭壿嬌?，不存在不帶詞的歌曲，也不存在能演唱的交響樂(lè)以及帶詞的交響樂(lè)（個(gè)別作曲家對(duì)交響樂(lè)的融合、創(chuàng)新純屬音樂(lè)學(xué)范疇，不在本文討論范圍之內(nèi)）。因此，《著作權(quán)法條例》第四條第三款對(duì)音樂(lè)作品所下的定義在外延上包含了實(shí)際并不存在的音樂(lè)種類(lèi)。究其原因，是由于著作權(quán)法對(duì)音樂(lè)作品的下位概念的理解上脫離了音樂(lè)學(xué)的理論支持。這導(dǎo)致著作權(quán)法上音樂(lè)作品種類(lèi)的界分發(fā)生混亂，從而不能把握一些具體的音樂(lè)作品種類(lèi)的本質(zhì)屬性，所以也談不上對(duì)一些具體的音樂(lè)作品的獨(dú)創(chuàng)性的進(jìn)行準(zhǔn)確的揭示。

PART 2
音樂(lè)作品和編曲的上下位關(guān)系溯源

本部分內(nèi)容所討論的音樂(lè)作品從著作權(quán)法角度看都是假設(shè)的“作品”，使用音樂(lè)作品一詞，只是為方便闡述。因?yàn)楣P者正是要對(duì)這類(lèi)“作品”可能具有的獨(dú)創(chuàng)性的成分范圍做出界分并進(jìn)行認(rèn)定，那么，有些“作品”可能并不能滿足著作權(quán)法上的作品要件，從而不具有可著作權(quán)性，不是作品。

著作權(quán)法的作品概念的外延涵蓋了文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。音樂(lè)作品作為藝術(shù)領(lǐng)域作品，卻與其他藝術(shù)領(lǐng)域作品的本質(zhì)屬性大相徑庭。除此之外，不同的音樂(lè)作品種類(lèi)又有其自身的特殊性。所有這些特殊性的集合構(gòu)成了音樂(lè)作品的復(fù)雜性。這是一個(gè)跨領(lǐng)域、跨學(xué)科的結(jié)點(diǎn)問(wèn)題，對(duì)法律工作者提出了巨大的挑戰(zhàn)。立法機(jī)構(gòu)雖然是以建立最大公約數(shù)的平衡性規(guī)范為價(jià)值追求，無(wú)法結(jié)合作品種類(lèi)特點(diǎn)在法律規(guī)范的層面上就權(quán)利的設(shè)立、變動(dòng)、保護(hù)、處分做出符合作品特點(diǎn)的規(guī)制，但司法解釋和行政法規(guī)乃至法官依據(jù)立法導(dǎo)向、法律原則的裁判實(shí)踐則應(yīng)該對(duì)音樂(lè)作品的特殊性、復(fù)雜性做出相應(yīng)回應(yīng)。長(zhǎng)期以來(lái)，實(shí)務(wù)界對(duì)編曲的著作權(quán)保護(hù)的“缺位”正是因?yàn)楹雎粤藢?duì)著作權(quán)法作品類(lèi)型的縱深研究。

（一）音樂(lè)作品排除編曲的深層原因

回到前文所論及的“音樂(lè)作品，是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn) “演唱的”“演奏的”“帶詞的”“不帶詞的”這四個(gè)限定語(yǔ)無(wú)法對(duì)歌曲、交響樂(lè)等其他音樂(lè)種類(lèi)做出符合事實(shí)的規(guī)定性。著作權(quán)法上這個(gè)定義實(shí)際上妨礙了法律工作者建立對(duì)音樂(lè)作品種類(lèi)正確的認(rèn)知。如果著作權(quán)法能汲取音樂(lè)學(xué)的理論營(yíng)養(yǎng)，則可輕松地對(duì)音樂(lè)作品的種類(lèi)做出界分，因?yàn)橐魳?lè)學(xué)上只用聲樂(lè)、器樂(lè)兩個(gè)概念就對(duì)音樂(lè)作品的下位概念進(jìn)行了高度抽象和概括。聲樂(lè)、器樂(lè)這種分法具備周延性、科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性，應(yīng)當(dāng)為著作權(quán)法理論界、實(shí)務(wù)界借鑒；聲樂(lè)和器樂(lè)的外延之和就是音樂(lè)作品的范圍；完全能涵蓋立法機(jī)構(gòu)設(shè)定中的規(guī)制對(duì)象，并且避免了 “不帶詞的歌曲”“能演唱的交響樂(lè)以及帶詞的交響樂(lè)”這種歧義的產(chǎn)生。

過(guò)去著作權(quán)法實(shí)務(wù)界對(duì)編曲著作權(quán)的“魯莽”否定，深層原因是裁判者下意識(shí)地以大眾語(yǔ)境下的并不具備周延性的歌曲、純音樂(lè)概念來(lái)界分音樂(lè)作品的種類(lèi)。首先，人們對(duì)歌曲的基本認(rèn)知只包括詞、旋律；其次，編曲是與歌曲中的詞、旋律分離的存在；最后，編曲在形式、直觀上又不表現(xiàn)為純音樂(lè)，不能和大眾語(yǔ)境下的純音樂(lè)對(duì)號(hào)入座。因此，編曲處在一個(gè)屬性模糊的位置，既被歌曲中的旋律排除，又被純音樂(lè)排除。但是轉(zhuǎn)換到音樂(lè)學(xué)的語(yǔ)境下，編曲的可著作權(quán)性認(rèn)定的問(wèn)題可以歸結(jié)為：編曲是不是器樂(lè)？該器樂(lè)是不是具有獨(dú)創(chuàng)性并符合作品要件？如果是，則編曲就是音樂(lè)作品。

《簡(jiǎn)明音樂(lè)小詞典》對(duì)器樂(lè)的定義如下：

用樂(lè)器演奏的音樂(lè)。為音樂(lè)兩大類(lèi)之一，與聲樂(lè)相對(duì)而言[5]。

顯然，編曲和器樂(lè)在表現(xiàn)形態(tài)上是一致的，把編曲作為器樂(lè)對(duì)待既無(wú)理論障礙，也符合現(xiàn)實(shí)情況。音樂(lè)作品與器樂(lè)作品是上下位關(guān)系，音樂(lè)作品與編曲也就是上下位關(guān)系，編曲天然地處在音樂(lè)作品可著作權(quán)性的范圍之內(nèi)。

（二）編曲活動(dòng)的智力成果是器樂(lè)音樂(lè)作品

編曲作為伴奏的功能定位并不能抹煞編曲自身的可著作權(quán)性；甚至，編曲這個(gè)概念一開(kāi)始并不指涉伴奏。

最近幾年無(wú)論是著作權(quán)領(lǐng)域還是音樂(lè)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，對(duì)于編曲概念的定義和討論成為一個(gè)熱點(diǎn)。相較現(xiàn)在普遍認(rèn)同的編曲是對(duì)歌曲伴奏創(chuàng)作的定位而言，編曲最早只具備著作權(quán)法上因整理、改編在先作品而產(chǎn)生演繹作品的內(nèi)涵?！吨鳈?quán)法》第十二條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。這其中的改編、整理行為對(duì)應(yīng)到音樂(lè)作品上，相當(dāng)于音樂(lè)學(xué)語(yǔ)境下對(duì)某一音樂(lè)作品的整理、修改，或者僅僅記譜，使之書(shū)面化。

編曲被當(dāng)作歌曲伴奏創(chuàng)作要追溯到上個(gè)世紀(jì)九十年代。而在上個(gè)世紀(jì)九十年代之前，對(duì)歌曲伴奏創(chuàng)作的智力性投入，音樂(lè)學(xué)人士還是習(xí)慣于用配器這個(gè)概念。配器屬于古典音樂(lè)范疇的概念；配器、和聲、復(fù)調(diào)、曲式被稱(chēng)為作曲的“四大件”。因此，簡(jiǎn)單推理，編曲等于配器，配器等于作曲（或作曲的一部分內(nèi)容），對(duì)編曲的實(shí)質(zhì)理解就可以和作曲畫(huà)等號(hào)。只是流行音樂(lè)的產(chǎn)業(yè)化、分工化導(dǎo)致作曲的署名權(quán)利被旋律創(chuàng)作者所壟斷。旋律是單聲部音樂(lè)創(chuàng)作，編曲是多聲部音樂(lè)創(chuàng)作；同樣是音樂(lè)創(chuàng)作，一段單聲部音樂(lè)的作者卻“擊敗”了一段多聲部音樂(lè)的作者，成為音樂(lè)作品的曲作者，這顯然與任何產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中的要素投入和產(chǎn)出不匹配，也違背了公平、正義的一般價(jià)值觀。這是音樂(lè)產(chǎn)業(yè)人士認(rèn)為編曲應(yīng)該享有著作權(quán)的樸素邏輯，其背后暗含著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論基礎(chǔ)中的勞動(dòng)權(quán)利說(shuō)。

由于編曲的實(shí)質(zhì)經(jīng)歷了較大的變化和發(fā)展，音樂(lè)產(chǎn)業(yè)人士也不一定清楚來(lái)龍去脈；至于把編曲和既定的著作權(quán)法作品體系做比較，并把編曲的實(shí)質(zhì) “翻譯”給著作權(quán)法實(shí)務(wù)界、理論界，則幾乎成為音樂(lè)產(chǎn)業(yè)人士不可能完成的任務(wù)。因此，兩個(gè)領(lǐng)域的知識(shí)鴻溝，在一定程度上拖慢了對(duì)編曲的著作權(quán)保護(hù)的腳步。

編曲活動(dòng)的本質(zhì)是作曲活動(dòng)，編曲活動(dòng)的智力成果是器樂(lè)音樂(lè)作品；器樂(lè)音樂(lè)作品是與聲樂(lè)音樂(lè)作品并列的音樂(lè)作品的下位種類(lèi)。因此，編曲可給予與音樂(lè)作品同等的保護(hù)地位和相同的保護(hù)路徑。過(guò)去因?qū)崉?wù)界甚至發(fā)生侵權(quán)者將一首器樂(lè)音樂(lè)作品用作歌曲的伴奏后，以“編曲沒(méi)有著作權(quán)”作為抗辯理由，這種“轉(zhuǎn)換式侵權(quán)”如果逃過(guò)法律制裁，則違背了著作權(quán)法的立法精神。

PART 3
作為器樂(lè)音樂(lè)作品的編曲的特殊性

無(wú)論是著作權(quán)法的理論界、實(shí)務(wù)界，對(duì)歌詞和旋律的可著作權(quán)性，均無(wú)爭(zhēng)議。我國(guó)著作權(quán)法認(rèn)為歌詞也是音樂(lè)作品。把歌詞認(rèn)定為音樂(lè)作品或文字作品的情況，在各國(guó)著作權(quán)法立法中都分別存在，其中優(yōu)劣不在本文討論之內(nèi)。就目前來(lái)看，著作權(quán)法理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)編曲的可著作權(quán)性的認(rèn)知水平還不能和歌詞和旋律旗鼓相當(dāng)，仍然處在受公平正義觀念驅(qū)動(dòng)的感性階段，即認(rèn)為編曲應(yīng)當(dāng)具有可著作權(quán)性，但對(duì)編曲如何具備可著作權(quán)性還缺乏深刻認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。一個(gè)最常見(jiàn)的現(xiàn)象，就是為了論證編曲具備可著作權(quán)性，理論界人士對(duì)編曲的音樂(lè)元素進(jìn)行過(guò)度分割，并希望在分割后的對(duì)象身上捕捉到獨(dú)創(chuàng)性。

（一）編曲的不可分割是獨(dú)創(chuàng)性的前提

一首最終呈現(xiàn)的歌曲從構(gòu)成關(guān)系上可以分為歌詞、旋律、編曲三大成分。這種有限的可分割性建立在作品成分的獨(dú)立性、單獨(dú)使用性基礎(chǔ)上，也符合著作權(quán)法關(guān)于合作作品的規(guī)范性條款：合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)……。在音樂(lè)創(chuàng)作實(shí)踐中，可以在旋律、編曲不變的情況下重新填詞；可以在歌詞、旋律不變的情況下重新編曲；甚至可以在既有歌詞、編曲基礎(chǔ)上重新創(chuàng)作旋律。歌詞、旋律、編曲三大成分是并列存在的地位。

由于受思想表達(dá)二分法根深蒂固的影響，實(shí)務(wù)界的裁判慣于對(duì)作品采用“抽象分析法”進(jìn)行分析認(rèn)定。例如，在《董穎達(dá)與譚旋等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一審民事判決書(shū)》[6]中，法官寫(xiě)道：四被告在涉案電視劇中使用的片頭曲《Mr.right》與《piantou8》除存在一些細(xì)節(jié)方面的差異外，在旋律、調(diào)式、結(jié)構(gòu)安排、主題發(fā)展、節(jié)奏織體、和聲進(jìn)行、音色、配器、節(jié)奏型及其變化模式、樂(lè)曲速度、樂(lè)曲長(zhǎng)度，以及主觀聽(tīng)覺(jué)效果與感受等方面都基本相同。又如，《某某、某某2著作權(quán)權(quán)屬糾紛民事二審民事判決書(shū)》[7]寫(xiě)道：音樂(lè)作品《愛(ài)死了昨天》與《下輩子不一定還能遇見(jiàn)你》的曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似......一審法院綜合兩首曲的旋律、調(diào)性、調(diào)式、速度，整首曲的結(jié)構(gòu)、配器等，以旋律的相似性為關(guān)鍵認(rèn)定要素，認(rèn)為兩首曲8個(gè)小節(jié)核心樂(lè)段中旋律基本相同的4個(gè)小節(jié)并非連續(xù)的旋律且在整首曲當(dāng)中占比較低，加之兩首曲的結(jié)構(gòu)、配樂(lè)及調(diào)性的區(qū)別增強(qiáng)了差異感，認(rèn)定該兩首曲不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似并無(wú)不當(dāng)。

上述兩個(gè)判決都是對(duì)兩造作品的實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定，雖然結(jié)果殊異，但在分析過(guò)程中都對(duì)作品的音樂(lè)元素進(jìn)行了過(guò)度分割。音樂(lè)作品不同于文字作品。文字作品以字為基本單位，單個(gè)的字具備表意的作用；器樂(lè)音樂(lè)作品作為聽(tīng)覺(jué)藝術(shù)具有時(shí)間性、連續(xù)性，單個(gè)的音符不能成為基本單位，不具備可分割性。器樂(lè)音樂(lè)作品一旦過(guò)度分割，其蘊(yùn)含獨(dú)創(chuàng)性的載體就會(huì)碎片化，并且全部被還原成著作權(quán)的公共領(lǐng)域的材料，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定就喪失了意義。

（二）編曲的不可分割的音樂(lè)學(xué)闡釋

編曲的不可分割建立在器樂(lè)音樂(lè)作品的非語(yǔ)義性和抽象性的基礎(chǔ)上。所謂非語(yǔ)義性，是指器樂(lè)音樂(lè)作品不能像文字作品一樣傳遞概念和表達(dá)思想；所謂抽象性，是指器樂(lè)音樂(lè)作品是一種抽象性的在現(xiàn)實(shí)中找不到摹本的存在。非語(yǔ)義性和抽象性實(shí)際是器樂(lè)音樂(lè)作品質(zhì)的規(guī)定性的一體兩面。這背后有深刻的哲學(xué)根源。從哲學(xué)角度看，一個(gè)抽象的存在物，任何分割都會(huì)造成其質(zhì)的改變并否定其自身的存在。也就是說(shuō)，當(dāng)著作權(quán)法理論界把某個(gè)器樂(lè)音樂(lè)作品中的和聲、節(jié)奏等音樂(lè)元素單獨(dú)拿出來(lái)論證其可著作權(quán)性時(shí)，實(shí)際討論的對(duì)象已不是這首作品本身，而是一個(gè)新的獨(dú)立的音樂(lè)化的對(duì)象。假設(shè)，我們把一首歌曲的和聲行進(jìn)抽離出來(lái)考察其獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，這個(gè)和聲行進(jìn)在形式和音響表現(xiàn)上就不能作為作品本身把握了，而只能作為一個(gè)新的音樂(lè)作品或者音樂(lè)化的對(duì)象對(duì)待。正如奧地利音樂(lè)美學(xué)家漢斯立克所說(shuō)，“一切音樂(lè)要素相互之間有著基于自然法則的秘密聯(lián)系和親和力。這些親和力無(wú)形地主宰著節(jié)奏、旋律以及和聲, 并要求人類(lèi)的音樂(lè)必須遵循它們的法則, 而且一切違反這些法則的組合則顯得丑惡逆理。它們雖然不是以科學(xué)意識(shí)的形式存在著, 但卻本能地為任何有教養(yǎng)的聽(tīng)覺(jué)所具有”[8]。

當(dāng)然，這些涉及音樂(lè)學(xué)深層的理論和觀點(diǎn)，著作權(quán)法理論界、實(shí)務(wù)界人士是否需要借鑒是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題。

編曲作為器樂(lè)音樂(lè)作品的不可分割，既是音樂(lè)作品的復(fù)雜性的表現(xiàn)，也是著作權(quán)法上對(duì)表達(dá)的同一性的要求使然。因此，編曲作為器樂(lè)音樂(lè)作品，在獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的實(shí)務(wù)中，應(yīng)杜絕縱向過(guò)度分割。所謂縱向過(guò)度分割即對(duì)任意某個(gè)音樂(lè)片段進(jìn)行縱向的、多聲部的窮盡性的切割分析，如對(duì)某段音樂(lè)，以縱向方式對(duì)其所有并發(fā)狀態(tài)的音樂(lè)元素如旋律、節(jié)奏、和聲、力度、速度、調(diào)式、織體進(jìn)行逐一分析，以期望發(fā)現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性。

PART 4
編曲獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方法和原則

器樂(lè)音樂(lè)作品的不可分割的性質(zhì)決定了裁判者不宜使用抽象分析法進(jìn)行認(rèn)定。抽象分析法，是先將作品的思想和表達(dá)分割，對(duì)于表達(dá)部分再進(jìn)行認(rèn)定；整體觀感法，則不將作品分割，從作品整體性出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定。編曲作為器樂(lè)音樂(lè)作品應(yīng)以不打破音樂(lè)內(nèi)在結(jié)構(gòu)、邏輯的樂(lè)句、樂(lè)段作為單位，并使用整體觀感法認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性。

此外，著作權(quán)法理論界作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定理論和方法與實(shí)務(wù)界司法實(shí)踐的銜接是比較松散的。獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定在司法實(shí)踐中處于自由裁量的空間。音樂(lè)作品的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致我們無(wú)法直接套用一種一般性的作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定理論和方法，這更使得音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性處于“神秘地帶”。因此，確立編曲獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的一般原則就顯得尤為重要，在缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)指引的情況下，一般原則的確立可以起到指導(dǎo)作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定司法實(shí)踐的重要作用。

（一）獨(dú)立表達(dá)原則

獨(dú)立表達(dá)原則是指編曲在發(fā)揮基本伴奏功能的同時(shí)展現(xiàn)出獨(dú)立的表達(dá)效果。這種表達(dá)使得編曲從歌曲作品整體中凸顯出來(lái)，給聽(tīng)者留下有沖擊力的聽(tīng)覺(jué)印象。這就是通常意義上講的“出彩”。歌曲的前奏、間奏往往是編曲獨(dú)立表達(dá)的陣地，與主音旋律并行的復(fù)調(diào)也可能展現(xiàn)編曲的獨(dú)立表達(dá)。

在前奏與間奏上展現(xiàn)獨(dú)立表達(dá)效果的例子數(shù)不勝數(shù)。例如，英國(guó)的恐怖海峽樂(lè)隊(duì)的代表作《金錢(qián)非萬(wàn)能》前奏中吉他奏出的三個(gè)小節(jié)的固定音型，成為貫穿全曲的一個(gè)識(shí)別性很強(qiáng)的樂(lè)節(jié)。這種固定音型，就如同視覺(jué)設(shè)計(jì)中一個(gè)企業(yè)、一個(gè)組織的LOGO一樣重要。又比如同一時(shí)期英國(guó)警察樂(lè)隊(duì)的代表作《你的每一次呼吸》中，節(jié)奏吉他彈奏出的四個(gè)小節(jié)的固定音型，膾炙人口，經(jīng)久不衰，同樣成為“標(biāo)志”。

與主旋律并行的復(fù)調(diào)寫(xiě)作也可能展現(xiàn)出編曲的獨(dú)立表達(dá)。在流行音樂(lè)中，復(fù)調(diào)的獨(dú)立性和對(duì)位復(fù)雜程度往往成為編曲藝術(shù)性、技術(shù)性的重要支撐。例如，德國(guó)的謎樂(lè)隊(duì)在其作品《變幻的十字架》中加入了多聲部的格里高利圣詠，這些格里高利圣詠以復(fù)調(diào)的形式為作品增光添色，確保了獨(dú)立表達(dá)的“溢出”。

（二）單純功能排除原則

單純功能排除原則是指在認(rèn)定編曲獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)排除那些僅具備功能性的音樂(lè)形態(tài)，如基礎(chǔ)的伴奏。這些音樂(lè)形態(tài)大約表現(xiàn)為兩種。

第一種表現(xiàn)為以單一樂(lè)器比如吉他掃弦或鋼琴柱狀手法演奏基礎(chǔ)的和聲行進(jìn)。這種形態(tài)僅具有功能性，很少能體現(xiàn)出獨(dú)創(chuàng)性；第二種表現(xiàn)為僅有基礎(chǔ)的打擊樂(lè)器的節(jié)奏型，包括說(shuō)唱音樂(lè)常用到的“BEAT”。這種形態(tài)雖然具備智力性、音樂(lè)性，但未必具備獨(dú)創(chuàng)性。這些編曲是認(rèn)定獨(dú)創(chuàng)性時(shí)需要審慎并予以排除的。

對(duì)編曲功能性要素的排除要和編曲的綜合表達(dá)結(jié)合起來(lái)進(jìn)行判斷。功能性要素通常在不同編曲中重復(fù)、同質(zhì)化地出現(xiàn)，但如果編曲者在這些功能性要素的基礎(chǔ)上，融入豐富的配器、復(fù)雜的和聲或創(chuàng)新的節(jié)奏變化，使編曲整體呈現(xiàn)出豐富的藝術(shù)效果，那么這些綜合表達(dá)則不在單純功能排除原則的規(guī)制范圍內(nèi)，而應(yīng)置于獨(dú)立表達(dá)原則或?qū)嶒?yàn)性要素原則下予以考量。

（三）實(shí)驗(yàn)性要素原則

實(shí)驗(yàn)性要素原則指編曲中所包含的實(shí)驗(yàn)性和創(chuàng)新性元素。這一原則關(guān)注編曲者在創(chuàng)作中引入的新穎手法、非傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)、創(chuàng)新音效及其他用以提升作品的獨(dú)創(chuàng)性和藝術(shù)價(jià)值的實(shí)驗(yàn)性嘗試。實(shí)驗(yàn)性要素不僅豐富了音樂(lè)的表現(xiàn)形式，還推動(dòng)了音樂(lè)創(chuàng)作的多樣化和實(shí)質(zhì)發(fā)展。

例如，英國(guó)皇后樂(lè)隊(duì)的經(jīng)典歌曲《波西米亞狂想曲》融合了搖滾、歌劇、詠嘆調(diào)、交響樂(lè)等多種要素，且長(zhǎng)達(dá)六分鐘，遠(yuǎn)超傳統(tǒng)流行音樂(lè)作品的時(shí)長(zhǎng)；其編曲復(fù)雜多變，展現(xiàn)了高超的藝術(shù)創(chuàng)新能力。又如，平克.弗洛伊德的作品《金錢(qián)》的編曲把現(xiàn)實(shí)中擲硬幣的聲音采樣后作為鼓點(diǎn)節(jié)奏，與作品主題交相輝映，賦予作品獨(dú)特的藝術(shù)魅力。

（四）已證價(jià)值保護(hù)原則

已證價(jià)值保護(hù)原則是指已經(jīng)被證明具有市場(chǎng)價(jià)值的歌曲作品的編曲，通常具備獨(dú)創(chuàng)性，因此應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

已證價(jià)值的表現(xiàn)包括商業(yè)銷(xiāo)售、獲得獎(jiǎng)項(xiàng)、持續(xù)影響力等。尤其是在流行音樂(lè)領(lǐng)域，已證價(jià)值保護(hù)原則是對(duì)歌曲作品在市場(chǎng)中表現(xiàn)的直接回應(yīng)，是司法裁判的重要工具。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，只要原告能夠證明其歌曲作品的市場(chǎng)價(jià)值，裁判者就可推定認(rèn)定該歌曲作品的編曲具備獨(dú)創(chuàng)性，給予相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)；需要注意的是，商業(yè)成功并不代表編曲必然具備獨(dú)創(chuàng)性，但其可以作為一個(gè)衡量獨(dú)創(chuàng)性的間接證明。

隨著音樂(lè)創(chuàng)作形式的日益多元化和融合化發(fā)展，傳統(tǒng)著作權(quán)法作品類(lèi)型框架難以有效涵蓋編曲這一復(fù)雜而富有創(chuàng)造力的音樂(lè)成分。著作權(quán)法亟需其他學(xué)科的理論支持，而著作權(quán)法與音樂(lè)學(xué)之間的知識(shí)鴻溝，并非不可逾越的“天險(xiǎn)”。筆者堅(jiān)信，通過(guò)引入音樂(lè)學(xué)的理論視角，既可以為揭示音樂(lè)作品的本質(zhì)屬性提供理論依據(jù)，又可以在符合立法精神的擴(kuò)大解釋的前提下，為著作權(quán)法認(rèn)定編曲的獨(dú)創(chuàng)性提供科學(xué)的方法論。

未來(lái)，著作權(quán)法應(yīng)進(jìn)一步融合跨學(xué)科的研究成果，構(gòu)建系統(tǒng)、靈活和包容的規(guī)范體系，以適應(yīng)不斷發(fā)展的音樂(lè)創(chuàng)作實(shí)踐。這不僅能保障編曲者等多元?jiǎng)?chuàng)作者的合法權(quán)益，激發(fā)藝術(shù)創(chuàng)新潛能，還將推動(dòng)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)的健康與可持續(xù)發(fā)展，促進(jìn)文化交流與融合，加強(qiáng)文化軟實(shí)力。

*本文首發(fā)于創(chuàng)意中國(guó)

注釋?zhuān)?/span>
[1]李緒青《參與了編曲，算是歌曲作者嗎？》，引自北京互聯(lián)網(wǎng)法院微信公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg
[2]王鳳岐編《簡(jiǎn)明音樂(lè)小詞典》，上海音樂(lè)出版社，2005年第1版，第323頁(yè)。
[3]國(guó)家版權(quán)局辦公室編《國(guó)際版權(quán)和鄰接權(quán)條約》，中國(guó)書(shū)籍出版社，2000年第1版，第2頁(yè)。
[4]音樂(lè)的定義，轉(zhuǎn)引自維基百科全書(shū)，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89
[5]王鳳岐編《簡(jiǎn)明音樂(lè)小詞典》，上海音樂(lè)出版社，2005年第1版，第214頁(yè)。
[6]北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初第11616號(hào)判決書(shū)。
[7]廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2022）粵73民終第4357號(hào)判決書(shū)。
[8]愛(ài)德華·漢斯立克著、楊業(yè)詒譯《論音樂(lè)的美》人民音樂(lè)出版,1980年第1版，第41頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：
[1] 李緒青.參與了編曲，算是歌曲作者嗎？[EB/OL].[2023年12月28日] 
https://mp.weixin.qq.com/s/4d7F88fbA0M2Uj9Tv3-4vg .
[2]國(guó)家版權(quán)局辦公室.國(guó)際版權(quán)和鄰接權(quán)條約[M].北京：中國(guó)書(shū)籍出版社, 2000.
[3] 音樂(lè)的定義[EB/OL].[2023年12月30日]，
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E7%9A%84%E5%AE%9A%E4%B9%89.
[4]王鳳岐.《簡(jiǎn)明音樂(lè)小詞典》[M].上海：上海音樂(lè)出版社，2005.
[5]器樂(lè)[EB/OL].[2023年12月30日] 
https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%9F%B3%E4%B9%90#%E5%99%A8%E4%B9%90 .
[6]北京市東城區(qū)人民法院（2016）京0101民初第11616號(hào)判決書(shū).
[7]廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2022）粵73民終第4357號(hào)判決書(shū).
[8]愛(ài)德華·漢斯立克.論音樂(lè)的美[M].楊業(yè)詒,譯.北京:人民音樂(lè)出版,1980.

（原標(biāo)題：著作權(quán)法、音樂(lè)學(xué)復(fù)合視角下的編曲獨(dú)創(chuàng)性研究）

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作者：胡翦