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遇到“僵尸商標”被駁回，需采取“駁回復審+撤三”策略

最近總想發(fā)表一篇有關商標的文章，但總感覺還缺點什么？今天我找到了思路。最近，在江蘇昆山，知識產權行業(yè)有關商標的一個特別的日子《中國國際商標品牌節(jié)》在那里隆重舉行，可以算是知識產權界人士享受到一場“豪華視覺大餐”。那我們看看這個“大餐”都有哪些重要的信息呢？

今天，從我國商標局劉俊臣局長會議報告中獲得的數據：

目前我國商標自“2014年商標申請量為228.5萬件，2015年達287.6萬件，2016年上半年174萬件，同比增長32%。截至2016年9月底，商標累計申請量2105萬件，突破2000萬件；累計注冊量1384萬件，有效注冊商標量1177萬件”

上述數據具有非常好的分析價值。據了解，目前，我國商標總量已經超過2000萬件，目前實際有效的為1177萬件，可以看出將近一半的商標是獲得注冊有效的。在這將近一半有效注冊的商標中，中國國際商標品牌節(jié)論壇主發(fā)言中，上海品牌發(fā)展研究中心執(zhí)行主任、上海市商標協(xié)會副會長刑冬生發(fā)言介紹，據業(yè)內人士粗略估算，目前我國商標閑置率已從10年前的不足5%上升至30%以上，這意味著全國閑置的有效商標約345萬件。

此外，我國每年歇業(yè)、倒閉的企業(yè)平均多達100萬戶，按每戶企業(yè)平均擁有商標0.5件測算，則每年約有50萬件商標面臨被繼受。以歇業(yè)、倒閉企業(yè)中一半商標無人繼受或放棄繼受測算，每年將會產生20萬至25萬件無主商標。

看到這個數據，我們不得不感嘆中國目前到底還剩下多少真正意義上有效能為商標權人所用的商標呢？每年將會產生20萬~25萬件無主商標，這是一個龐大的數字，這些商標可以說都屬于“僵尸商標”，屬于稀有資源，但同時都是無效的資源，阻礙了想獲得注冊保護并將其真正具體實施的商標權人的道路。

在實踐審查過程中，由于審查員無法判斷，此商標是否為“無主商標”。審查員只要是看到還屬于正常10年有效期限內或者續(xù)展期內，就將其作為有效的商標進行判斷，可能引證這些“無主商標”駁回申請注冊相同或近似的商標。就比如，2009年甲公司在“輪船運輸工具”上成功申請注冊“東方一號”這個商標，可能這個商標主體，公司2010年就倒閉了。

那么“東方一號”這個商標因為沒有主體資格，商標也就失效了。但商標局數據庫里，仍然認為“東方一號”還是有效的。

假如，后面乙公司同時在輪船上申請注冊“東方一號”商標，商標局審查員就可以引證甲公司注冊的“東方一號”商標駁回乙方公司注冊提出注冊“東方一號”商標注冊。這就使得本應乙公司可以獲得注冊的“東方一號”商標，因為這個“僵尸商標”在先注冊了，商標局駁回后面的申請人乙公司的注冊。在實踐中，許多的申請人，由于缺乏對商標注冊流程專業(yè)知識的了解，一看到駁回文件，就覺得“絕望”了，不再處理了，或者是認為復審需要再支付復審的費用就自動放棄了，沒有向商標局提出復審及撤銷該商標的申請。

為了解決這一問題，在行政審批程序上就給了其他申請人或利害關系人設置一種救濟途徑，只有申請人或利害關系人，自己向商標審查主管機關提出復審以及撤銷該無效的商標。才能釋放有效的商標資源出來為企業(yè)或個人所用。

下面筆者就簡單地介紹一下，“商標駁回復審”和“撤銷三年不使用”兩個行政審批程序。首先兩個程序的主管機關是不同的。商標駁回復審，是向商標評審委員會提出復審，“撤銷三年不使用”是向商標局提出撤銷申請。撤銷三年不使用顧名思義就是被提出撤銷的商標必須是要商標權利人注冊已滿三年時間了才可以向商標局提出撤銷申請，否則就不予受理。

那么我國《商標法》是怎么規(guī)定的呢？我國《商標法》第四十九條第二款規(guī)定：

“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”

從《商標法》第四十九條的規(guī)定我們可以看出，對提出“撤三”主體可以是任何人，包括有利害關系的人也包括無利害關系的人，均可以向商標局提出撤銷申請。

前面提到的，這兩個程序不是一個受理主管單位，在實踐中如何提出復審呢？如何提出“撤三”呢？誰在先誰在后呢？

在此，筆者總結一些自己的實踐經驗，簡單介紹一下如何把兩個程序結合在一起，才是對申請人最有利的。如果提出復審，或者只提出撤三，都不能起到對自己非常有利的作用。

一般商標申請收到商標駁回通知書，作為申請人應該首先求證商標駁回引證的商標注冊商標是否為已經注冊為滿三年時間的商標。如果已經是注冊滿三年注冊的商標，建議先向商標局提出“撤三申請”，之后再向商標評審委員會提出商標局駁回商標的復審。

在復審文件中，需要請求商標評審委員會，暫緩處理該案商標復審事宜，說明此案已經向商標局提出“撤三”申請，基于請求說明，商標評審委員會會提出待商標局審查撤銷申請程序結束之后再進行復審審查。

筆者曾這樣建議商標申請人嘗試，如果被駁回商標是由于一些“僵尸商標”的阻礙，商標局撤銷商標之后，就沒有引證商標了，復審程序將無法找到相同或者相近似的商標，在復審程序中已經被駁回的商標，極有可能死而復生，成功獲得注冊。

這也是一種商標資源的再次分配利用。當然筆者也想告訴大家，被駁回的商標申請重獲新生是一種相對可能性，并不能百分之百的成功。在實際的操作過程中還是需要具體案情具體分析，需要一系列的專業(yè)性的分析判斷，結合實際情況做出挽救商標的決策。

最后，筆者寫此篇文章的目的在于提醒各位商標申請人，成功注冊的商標一定要及時使用，持續(xù)的使用，否則自己辛苦注冊下來的商標，因為三年以上未使用，有可能被撤銷掉，另外作為商標申請人也應該了解掌握自己在注冊商標過程中，擁有哪些權利，以兔商標在注冊各個環(huán)節(jié)中發(fā)生意外時，及時能采取有效的措施予以挽救，在我國目前商標注冊駁回率相對較高的情況一下，加之自身專業(yè)知識不夠的情況下，筆者還是建議商標申請人能找到一家比較專業(yè)的代理服務機構給予自己提供專專業(yè)的指導意見是十分有必要的。