“專利惡霸”是怎樣練成的？（上篇）

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來源：IPRdaily.cn  中文網(wǎng)

作者：陸峰   IPRdaily特約作者

原標題：“專利惡霸”是怎樣練成的？（上篇）

從諾基亞與蘋果的專利紛爭切入

2016年12月20日，蘋果向Acacis和Conversant等9家諾基亞的 “盟友”公司（因為這些公司收購了諾基亞申請的大量專利）提出反壟斷和反不正當競爭訴訟，蘋果指控它們與諾基亞合謀，制定了一項“旨在從蘋果和其他移動設備制造商手中敲詐高額收入”的計劃，違反了標準必要專利的“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”（公平、合理和無歧視，以下簡稱為FRAND）許可原則。上述9家被告公司均為專利主張實體（NPE：Non-Practicing Entities；或PAE：Patent Assertion Entity，以下簡稱為NPE）。12月21日，諾基亞在德國、美國法院和美國貿(mào)易委員會（ITC）等地對蘋果公司發(fā)起了有力的回擊，諾基亞指控蘋果侵犯其32項技術專利，這也標志著沉寂了5年的諾基亞和蘋果專利紛爭重燃戰(zhàn)火。

2009年，蘋果和諾基亞爆發(fā)了新舊兩代手機“王者”的專利大戰(zhàn)， 2011年雙方達成專利許可協(xié)議，從結(jié)果來看，諾基亞贏得了訴訟，迫使蘋果為使用其專利支付相應的費用，但是諾基亞聲稱：該協(xié)議只涵蓋了諾基亞的部分核心專利，蘋果一直拒絕向諾基亞支付其它的標準必要專利或重要發(fā)明支付許可費，但是蘋果在其產(chǎn)品上使用了這些未經(jīng)許可的專利并獲利，（從蘋果事后關于“諾基亞所持有一些專利屬于行業(yè)標準專利，不應列入授權收費范圍”的說法，似乎印證了諾基亞上述聲稱內(nèi)容的真實性）。諾基亞隨后將不在許可協(xié)議內(nèi)的相關專利逐步轉(zhuǎn)讓給了上述被告Acacia和Conversant等多家NPE，其中Acacia公司收購了500多件專利和Conversant收購了2千多件專利，其中包括1200件被諾基亞宣稱為GSM、GPRS、UMTS和 LTE等標準的必要專利，近年來，以Acacia和Conversant為首的有關NPE利用這些專利向蘋果發(fā)動了多次專利侵權訴訟（比如Acacia公司曾42次起訴過蘋果）。

從上文可知，蘋果與諾基亞及其NPE“盟友”產(chǎn)生爭端的根源在于：蘋果拒絕向諾基亞支付全部相關標準的必要專利和重要技術發(fā)明的授權許可費。那么諾基亞及其“小伙伴”向蘋果追討相關專利許可費是否正當、合理？蘋果為什么全然不懼諾基亞、愛立信和NPE等專利權人向其發(fā)起專利侵權訴訟？蘋果為什么敢于主動向諾基亞、高通等標準必要專利“大戶”發(fā)動進攻？其中有哪些深層次原因和產(chǎn)業(yè)背景？

一、“專利惡霸”概念的提出

筆者認為，諾基亞和NPE的上述行為具有正當性，因為蘋果拒絕支付許可費的諾基亞相關專利之中，至少有1200件可能涉及GSM、GPRS、UMTS和 LTE等標準必要專利，這些標準必要專利和其他重要技術發(fā)明的組合應當具有存在較大商業(yè)和法律價值，諾基亞將這些專利組合轉(zhuǎn)給Acacia和Conversant等NPE，可以減少管理、運維成本，可以得到現(xiàn)金流和將來的收益分紅，可以避免直接對抗蘋果帶來的法律風險、商業(yè)掣肘、長期訴累和股票風險，因此轉(zhuǎn)讓專利的行為是正當?shù)?；盡管諾基亞已經(jīng)退出手機市場（即將問世的諾基亞手機只是第三方廠商貼牌生產(chǎn)），但還保留有大量CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相關標準必要專利和顯示器、用戶界面、軟件、天線、芯片組以及視頻編碼等領域的重要技術發(fā)明。而蘋果或其他終端廠商一般只擁有手機產(chǎn)品領域的專利，此類專利對諾基亞而言，已經(jīng)沒有交叉許可的使用價值，因此，諾基亞向蘋果等手機終端商增收相應的專利許可費用是正當、合理的。值得一提的是，諾基亞因為業(yè)務轉(zhuǎn)型而帶來的專利授權收費方案的調(diào)整、與NPE的合作甚至自身的NPE轉(zhuǎn)化等問題并不是個案，與之情況類似的公司還有以前的愛立信和將來的IBM等，上述公司擁有眾多標準必要專利和重要發(fā)明，它們業(yè)務模式重大轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的系列問題和深遠影響是業(yè)界不容回避的重要議題。

Acacia和Conversant等NPE得到諾基亞轉(zhuǎn)讓的相關專利后，通過起訴蘋果等公司，可以實現(xiàn)相關標準必要專利和重要發(fā)明的價值,并反哺給諾基亞，使其可以逐步收回以前為技術創(chuàng)新而投入的巨額研發(fā)經(jīng)費和專利運營、產(chǎn)業(yè)化、標準化等費用。與高校、中小技術型公司相比，NPE的訴訟團隊配備的專業(yè)團隊和充裕資金可以向?qū)＠址阜桨l(fā)起強有力的訴訟進攻；與諾基亞、愛立信等昔日列強相比，NPE少了很多商業(yè)上的羈絆和顧忌，所以對蘋果采取不對稱的法律行動更方便、高效和具有攻擊性。因此NPE的介入，有利于解決小型技術創(chuàng)新型公司或諾基亞等公司向蘋果這樣的巨無霸公司主張專利權困難的窘境，具有一定的正當性和必要性。

其實蘋果與諾基亞交惡并不是個別現(xiàn)象，近年來，蘋果幾乎強硬地拒絕了所有專利持有人（愛立信、諾基亞、高通和眾多NPE）的權利主張，相對于談判磋商的和平手段，蘋果更熱衷于采用對簿公堂的激烈對抗方式來解決專利許可和侵權等問題。實際上，被眾多NPE經(jīng)常攻擊的“大肥羊”-蘋果公司是在“扮豬吃老虎”，其已悄悄地變身成為了電信產(chǎn)業(yè)最可怕的“專利惡霸”。

所謂的“專利惡霸”（Patent bully），是指那些雖然已取得較大市場成功，但在相關領域需要大量實施他方專利，于是利用其自身雄厚的經(jīng)濟實力、市場壟斷地位和社會影響力、媒體控制力等優(yōu)勢，采用各種顛倒黑白、混淆視聽的不當手段，破壞專利保護規(guī)則和產(chǎn)業(yè)生態(tài)秩序，系統(tǒng)性削弱專利權價值和限制專利持有人訴訟權利，從而降低專利許可支出成本的產(chǎn)品公司或團體。

“專利惡霸”的基本特征是：

1、“專利惡霸”一般來源于競爭激烈、訴訟頻發(fā)、技術錯綜復雜、專利數(shù)量巨大、專利技術相互交叉和覆蓋的ICT產(chǎn)業(yè)；

2、“專利惡霸”在相關技術領域的技術創(chuàng)新和專利儲備不占優(yōu)勢，或者不同主體擁有的專利技術相互交叉和覆蓋。通信行業(yè)一個以標準為核心的產(chǎn)業(yè)，設備制造商、運營商及芯片廠商都要圍繞通信標準運轉(zhuǎn)產(chǎn)業(yè)鏈。通信行業(yè)是一個技術高度密集的行業(yè)，其專利特點與其他行業(yè)有明顯區(qū)別。通信行業(yè)要求互聯(lián)互通，必須有統(tǒng)一的標準，標準化將私有的專利變成了公用的必要專利、基礎專利。通信設備技術高度密集，專利高度交叉，許多公司的技術和專利是“你中有我、我中有你”。這些技術特點決定了任何一家通信企業(yè)不可能只使用自己的技術來完成產(chǎn)品開發(fā)，企業(yè)的產(chǎn)品必然會用到其他公司的專利。比如上述CDMA、WCDMA、GPRS、UMTS、GSM、HSPA和4G/LTE等相關重要通信標準的必要專利主要掌握在高通、諾基亞、愛立信等公司手中，“專利惡霸”在該領域的實力對比明顯不足，所以通常情況下“專利惡霸”們應當向標準必要專利持有人支付很多專利許可費用。

3、“專利惡霸”一般是為在硬件或操作系統(tǒng)領域取得巨大成功的產(chǎn)品公司，他們在具體的細分市場具有較強的領先優(yōu)勢、壟斷地位和市場控制力，比如：微軟的Windows操作系統(tǒng)、英特爾的PC芯片、谷歌的Android操作系統(tǒng)等，其中蘋果的優(yōu)勢最為明顯，該公司通過Iphone、Ipad、Ipod touch、MAC等硬件設備，Ios、Mac OS等操作系統(tǒng)，iCloud、iTunes Store和App Store等在線應用服務平臺建立了相對封閉的生態(tài)圈和完整的產(chǎn)業(yè)平臺；

4、“專利惡霸”行為方式主要包括：污染法律環(huán)境；游說立法；資助高校、科研機構(gòu)研究機構(gòu)發(fā)布傾向性研究課題報告和文章；收買媒體進行傾向性報道和評述；發(fā)動反壟斷控告；貶低專利權人聲譽；拖延專利持有人權利實現(xiàn)周期和成本；貶低標準必要專利價值；混淆創(chuàng)新概念；限制專利權人訴訟權利等全方位打壓手段；“專利惡霸”的行為具有欺騙性、系統(tǒng)性、長期性和隱蔽性等特點。

5、“專利惡霸”相關行為的主要目的在于：不向或少向?qū)＠钟腥酥Ц妒跈嘣S可費或侵權損害賠償金。

如上文所述，“專利惡霸”以電子消費霸主-蘋果為代表，此外還包括微軟、英特爾、谷歌等巨擘，這些公司當前市值總和遠超萬億美元?！皩＠麗喊浴钡漠a(chǎn)品在相關細分市場形成事實上的壟斷后，為了實現(xiàn)利益最大化，他們一方面希望盡可能地保住其壟斷地位，另一方面卻又希望降低市場準入門檻，吸引產(chǎn)業(yè)鏈上、下游更多的廠商加入其陣營，形成產(chǎn)業(yè)集合體，以降低使用其產(chǎn)品的整機成本，所以“專利惡霸”會本能的排斥和反對其他專利持有人向其或友商主張專利權利。但現(xiàn)實情況卻是“專利惡霸”們根本無法避免使用其他專利權人的專利（特別是通信標準必要專利）。

為了爭奪市場占有率和利潤，“專利惡霸”必然會與通信標準必要專利的持有人產(chǎn)生難以調(diào)和的對立和沖突?！皩＠麗喊浴蓖ǔ嵭须p重標準，一方面，他們會高度重視自身的產(chǎn)品專利，利用自有專利不斷向競爭對手發(fā)動專利侵權訴訟，捍衛(wèi)自身產(chǎn)品的領先優(yōu)勢和市場地位，比如蘋果訴三星等；另一方面，他們會聯(lián)合起來，動用其強大的影響力和號召力，通過各種手段系統(tǒng)性地削弱通信標準必要專利的價值，限制專利權人的訴訟權利（詳情見下文）。

 “專利惡霸”與專利權人（特別是標準必要專利持有人）及NPE如何進行博弈？其對通信產(chǎn)業(yè)和專利司法制度造成了何種深遠影響？國內(nèi)產(chǎn)業(yè)應該如何反思和應對？本文將結(jié)合諾基亞與蘋果的訴訟情況和通信產(chǎn)業(yè)的具體狀況，嘗試對相關問題進行粗淺的分析和討論。

二、“專利惡霸”的行為方式及危害

（一）“專利惡霸”的惡語中傷

1、“專利流氓”的蔑稱

“專利流氓”（Patent Troll），又稱專利蟑螂、專利鯊魚、專利投機者等，通常認為“專利流氓”是指這樣一類公司，它們?yōu)E用專利系統(tǒng)中的漏洞，即使手上只擁有1件或若干件專利，它們也會向成百上千家目標企業(yè)肆無忌憚地發(fā)信，要求這些企業(yè)繳納專利使用費。這類企業(yè)的所作所為顯然不是以提高產(chǎn)品的設計自由和推廣創(chuàng)新技術為訴求?！皩＠髅ァ边@個蔑稱來源于英特爾公司，2001年Techsearch公司（一家NPE機構(gòu)）對英特爾發(fā)起了一場專利訴訟，當時英特爾副法務長Peter Detkin 用“Patent Troll”這個名詞來形容 Techsearch公司及其代理律師, 后來該詞被業(yè)界廣為流傳，其道德貶損的味道可見一斑。

近年來，在該詞的發(fā)源地美國，法院早已禁止被告在法庭上使用“Patent troll”一詞，因為這是貶損專利權人的稱謂。2014年，在GPNE（NPE,擁有3GPP通信標準必要專利）訴蘋果專利侵權案中，美國地方法官露西·高（Lucy Koh）對蘋果起訴文件中所使用的描述詞語十分不滿，她要求蘋果不要在她所審理的案件再將“專利流氓”、“強盜”、“賞金獵人”、“掠奪者”、“玩弄法律”等描述性詞語加在 GPNE公司的身上，該法官只允許蘋果使用“非實業(yè)公司”、“專利持有公司”、“授權公司”、“一家沒有產(chǎn)品的公司”等沒有明顯攻擊性的詞匯。目前國際社會在正式場合都使用NPE或者PAE等中性稱謂，稱謂上這種微妙變化，正表明了西方在這個問題上的理性回歸。實際上，NPE商業(yè)模式本身是沒有錯誤，只是當某些公司或者個人將其濫用的時候才會帶來負面影響。

NPE訴訟在美國的泛濫的原因，離不開其專利制度和民事訴訟制度的特殊誘因，與之對應的是Anti-Troll和Anti-NPE等概念在美國叫囂塵上、大行其道，谷歌等大公司向國會肆意游說，造成了業(yè)界對NPE產(chǎn)生了極大誤解，美國在面對NPE商業(yè)模式的態(tài)度上似乎被扭轉(zhuǎn)走向了另一個極端，營造了一種非常不利于專利權人的氛圍。雖然由谷歌等“專利惡霸”支持的Anti-Troll 提案沒有獲得國會的通過，但是整個大環(huán)境受到的影響已經(jīng)深遠，以至于給大眾造成只有產(chǎn)品公司才有權利去捍衛(wèi)專利權益，NPE興訴完全是敲詐和勒索等錯誤認識。

如此而言，又將置極其具有創(chuàng)新活力的學校、個人發(fā)明人、中小技術創(chuàng)新型企業(yè)和專注于投資發(fā)明的公司等至于何地呢？而事實證明，歷史上眾多偉大的發(fā)明都是這些體系中誕生出來的。

2、無端譴責諾基亞及其NPE“盟友”

蘋果在起訴諾基亞9家NPE“盟友”的訴狀中，蘋果反復控訴諾基亞與相關NPE聯(lián)手合謀，利用標準必要專利形成的統(tǒng)治地位，違反了FRAND許可原則，對蘋果等手機終端廠商構(gòu)成了壟斷和不正當競爭等。經(jīng)研究分析可以發(fā)現(xiàn)，諾基亞2011年逐漸退出了手機市場后，并開始將其擁有的海量專利“化整為零”轉(zhuǎn)讓給很多NPE進行運營，但是諾基亞的總體表現(xiàn)上還是比較守規(guī)矩的，具體情況如下：

與電信運營商的關系：T-Mobile、AT&T等美國主要電信運營商可謂是諾基亞的“衣食父母”，其中T-Mobile更是諾基亞目前在美國，乃至全球市場最重要的客戶，因此諾基亞對大型電信運營商基本沒有發(fā)起過專利訴訟。值得一提的是，華為為了解決專利許可協(xié)議問題，2016年在美國起訴T-Mobile專利侵權時，諾基亞還采用了“圍魏救趙”的方式，通過對華為發(fā)起類似的專利訴訟來化解T-Mobile的困境（詳情見拙作《諾基亞—“王者歸來”的憂患》）。

與電信設備商的關系：目前全球主要電信設備廠商分別為華為、愛立信、諾基亞（合并阿爾卡特-朗訊和西門子之后）等公司，眾所周知，這些公司都擁有可觀的專利儲備，所以巨頭之間如果爆發(fā)專利大戰(zhàn)，就有可能出現(xiàn)鷸蚌相爭、漁翁得利的局面，所以諾基亞似乎比較忌憚同級別的競爭對手。除了上述諾基亞“被迫”向華為出手的情況，近年來諾基亞未向愛立信、中興和思科等公司發(fā)起過專利訴訟。

與終端廠商的關系：近年來，諾基亞為了收取專利授權費，確實頻頻向手機終端廠商發(fā)起專利進攻，目前已有三星、HTC、微軟、黑莓、LG、索尼、摩托羅拉等近40家科技公司都需要向諾基亞繳納專利許可費，諾基亞技術公司總裁Ramzi Haidamus表示在2016年到2018年期間，諾基亞將通過專利獲得至少13億歐元的現(xiàn)金收入。與蘋果激烈對抗的方式不同，大多數(shù)手機廠商一般都采用談判、和解的平和方式來解決與諾基亞的專利許可問題。

與相關NPE的關系：諾基亞對相關NPE的活動似乎并沒有什么控制力，比如：Cellular Communications公司會“六親不認”地把終端廠商、電信設備商、電信運營商等“一網(wǎng)打盡”，該公司曾經(jīng)利用諾基亞轉(zhuǎn)讓的US8457022B2號專利先后起訴過T-Mobile 、愛立信、三星、蘋果、中興、HTC、LG等公司。

諾基亞的合作伙伴與其他NPE的關系：經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，與諾基亞共同成立NPE的合作公司并不當然享有“赦免權”，這些公司照樣有可能被諾基亞參股（或存在轉(zhuǎn)讓專利關系）的其他NPE起訴。比如：諾基亞、索尼和Tagivan公司共同出資成立了一家名為MobileMedia Ideas的NPE, 2010年該NPE使用原為索尼申請的相關專利起訴蘋果專利侵權，2016年美國終審判決蘋果賠償300萬美元；但在2016年11月，另一家NPE-無線未來科技公司（Wireless Future Technologies）卻將索尼公司訴至南京市中級人民法院，該案中原告使用的專利是由諾基亞西門子通信公司于2008年申請的名為“通信網(wǎng)絡系統(tǒng)中控制信道”的專利（CN101689884B）。

以上事實表明，與諾基亞存在合作或?qū)＠D(zhuǎn)讓關系的各家NPE之間一般處于各自為戰(zhàn)、互相攻擊的分散狀態(tài)，可能不存在合謀和協(xié)同作戰(zhàn)的情況，因此他們對通信產(chǎn)業(yè)的整體威脅或危害比較有限。但是蘋果公司作為重要的手機產(chǎn)品公司，卻在收購北電眾多標準必要專利后，合資成立了一家NPE去打擊“安卓陣營”，此舉無疑比已退出手機業(yè)務的諾基亞更具威脅和危害（詳情見下文）。

（二） “專利惡霸”的混淆視聽

“專利惡霸”們故意歪曲事實，掣肘專利權人、NPE、標準必要專利的行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、混淆產(chǎn)品創(chuàng)新和技術創(chuàng)新的概念

在起訴Acacis和Conversant等9家諾基亞“盟友”的訴狀中，蘋果把諾基亞手機業(yè)務的衰落歸咎于其創(chuàng)新上的失?。╠ue to its failure to Innovate，見蘋果訴狀第2頁22行），并把自己標榜為有競爭力的創(chuàng)新型企業(yè)的代表。雖然蘋果在智能手機產(chǎn)品設計和操作系統(tǒng)等方面確實具有獨到之處，但是蘋果錯誤地把其手機整機生產(chǎn)的創(chuàng)新等同于整個通信技術領域的創(chuàng)新。

目前，處于產(chǎn)業(yè)鏈末端的手機整機制造早已成為模塊化、平臺和系統(tǒng)高度集成的低門檻技術領域，通信標準和標準必要專利的存在讓手機零組件及產(chǎn)品開發(fā)工具包變得很便宜（因為節(jié)省了研發(fā)及大量測試作業(yè)的費用），因此相關廠商可以用很低的投資成本進場，這也是國內(nèi)相關名人、明星或企業(yè)動輒就宣布生產(chǎn)品牌手機的原因所在。在喬布斯去世之后，蘋果的創(chuàng)新就似乎失去了靈魂，現(xiàn)在新推出的蘋果手機設計越來越平庸，再也難找到過去那種驚艷感覺，其與競爭對手產(chǎn)品的趨同性越來越明顯，在過去的2016年，蘋果在中國市場取得的成績并不盡如人意，在銷量上iPhone更是錯失銷量冠軍，其中可能就有手機產(chǎn)品創(chuàng)新不足的原因。

另外，蘋果的創(chuàng)新主要集中在其產(chǎn)品之上，不管其產(chǎn)品是否大賣，對通信產(chǎn)業(yè)整體技術發(fā)展都難以做出重要貢獻。如果沒有眾多設備商和運營商基于2G、3G、4G lTE等通信標準協(xié)議建立起的無線通訊網(wǎng)絡環(huán)境以及無線通訊模塊的集成，設計再花俏、耀眼的手機終端也只能是塊沒多大用處的磚頭，這是手機廠商推出再多所謂“黑科技”也不能扭轉(zhuǎn)的客觀事實。

實際上，通信標準、基礎通訊、網(wǎng)絡安全等才是通信產(chǎn)業(yè)的關鍵技術領域。標準必要專利的實質(zhì)就是創(chuàng)新，持續(xù)的研發(fā)創(chuàng)新使得企業(yè)有機會參與主流標準的制定,對主流標準的實質(zhì)貢獻是產(chǎn)生和擁有標準必要專利的基礎。真正的標準必要專利是企業(yè)研發(fā)創(chuàng)新建立全行業(yè)規(guī)則的產(chǎn)物，是目前最有價值的專利。據(jù)統(tǒng)計，在過去10多年里，諾基亞在研發(fā)上共投入了400多億美元，相當于“蘋果”公司的4倍，諾基亞雖然被智能手機市場所淘汰，但其在2G、3G和4G 等通信標準必要專利技術方面的持續(xù)創(chuàng)新能力仍然非常強勁。比如，從2014年開始，諾基亞從TD-LTE開始著手下一步的技術創(chuàng)新是LTE-A，諾基亞已聯(lián)手韓國某運營商完成載波聚合演示，成功地將十個不同載波進行聚合，實現(xiàn)達到4個G的吞吐量。同時，諾基亞在電信云、小基站等領域也有著領先優(yōu)勢。除通過自身研發(fā)保持基礎創(chuàng)新外，新諾基亞今年還開展了一系列企業(yè)收購，旨在增強細分領域的技術實力，更好的服務客戶。比如：諾基亞收購了澳大利亞公司 Mesaplexx Pt Ltd，從而能夠運用無線濾波器技術創(chuàng)新進一步縮小基站的體積。通過收購 NICE Systems 的 3-D 地理定位解決方案，進一步增強移動網(wǎng)絡的規(guī)劃和優(yōu)化能力。通過收購 SAC Wireless，進而提升在美國的網(wǎng)絡實施服務能力。

因此，諾基亞在底層通信技術、標準必要專利技術等方面的研發(fā)投入和創(chuàng)新成就是“專利惡霸”等產(chǎn)品公司難以企及的。蘋果等公司在坐享其成之余，不但拒絕支付授權費用，還在不停否定和抹殺諾基亞等企業(yè)在通訊標準領域的創(chuàng)新能力和研發(fā)貢獻，該做法是有失公允和不厚道的。更不幸的是，在“專利惡霸”等大公司的游說之下，競爭法傾向廢除了必要專利持有人使用禁制令來停止侵權行為的權利，在一定程度上，也就剝奪了標準必要專利持有人與大公司平等溝通的權利。

2、誤導標準必要專利的重要概念

2017年1月，蘋果在北京知識產(chǎn)權法院起訴高通案中表示：“高通的業(yè)務建立在其老舊標準上，卻利用獨家協(xié)議和過高的費用來鞏固它的主導地位。與其它十幾家移動網(wǎng)絡專利持有者相比，高通向蘋果收取的費用比其它企業(yè)的總和的至少5倍。”蘋果的說法犯了以下兩個錯誤。

1）通信標準及必要專利的“老舊”問題

通常，標準的產(chǎn)生需要經(jīng)過：征求提案、提交提案、討論、投票、草案、復核和標準定稿等繁瑣和漫長的過程。其中標準必要專利的確定需要配合進行以下的工作步驟：

第一步，申請專利和提交技術提案。即先申請專利，再向標準組織提交技術提案。此時需進行專利和技術文案對比分析，確認專利構(gòu)想隱含于技術文案中。這一步很關鍵，因為后續(xù)將涉及到專利和標準的修改，要做好預判。

第二步：申請專利修改和標準修改。提案被標準組織接納，出現(xiàn)在會議記錄或技術報告TR（Technical Report）里，但離標準發(fā)布還需要一個過程（通常從標準立項到發(fā)布需要至少幾個月時間）。這個過程中，還需要若干次反復討論和修改。需要不斷將專利和技術提案對比分析，根據(jù)標準內(nèi)容修改，調(diào)整專利申請修改，使專利申請到與標準修改對應，通常稱為專利與標準聯(lián)動。此時，標準專利申請人需要承擔的風險是如果標準內(nèi)容修改太大，原有專利已不包含在標準之中；或者專利申請沒有準備好，技術提案被標準初步接受了，但發(fā)現(xiàn)專利申請不對位，怎么改也無法對應標準；更重要的相關專利申請甚至授權后的專利長期處于動態(tài)變化的不確定狀態(tài)，可能出現(xiàn)專利申請在答辯審查過程中修改得面目全非，與標準不再對應，還可能遇到專利申請被駁回或無效的情況。

第三步：專利授權和標準發(fā)布。標準協(xié)議即使發(fā)布，其他關聯(lián)重要技術的研發(fā)和產(chǎn)業(yè)的配套升級換代還需要經(jīng)過漫長的過程。通常一個發(fā)明創(chuàng)意從初始的產(chǎn)生到最終轉(zhuǎn)化為市場上成功的產(chǎn)品或服務，其在產(chǎn)業(yè)鏈中的轉(zhuǎn)化率（在某個時間跨度內(nèi)）不足1%。技術實現(xiàn)的可能性是動態(tài)發(fā)展的，具有時間段的波動性。有些在未來5年內(nèi)即可實現(xiàn)，有些是要等未來10-20年后相關配套技術都成熟，才有可能實現(xiàn)，甚至以爆發(fā)性的方式出現(xiàn)，通信標準化經(jīng)歷的周期可能更加漫長和艱難，標準必要專利技術市場化、產(chǎn)業(yè)化、成熟化的風險和成本也更高。業(yè)內(nèi)人士透露，標準專利技術的標準化、產(chǎn)業(yè)化等運營費用大約是研發(fā)出該技術所用經(jīng)費的十倍。通信標準規(guī)范公布后，相關標準必要專利的技術方案就可以被行業(yè)內(nèi)的廠商直接加以實施和應用，專利權人再向這些不特定的廠商收取專利許可費的談判成本是較高的，如果遇見“專利惡霸”的橫加阻撓和限制，就有可能讓重要技術發(fā)明人的巨額投入顆粒無歸。

結(jié)合專利的有效保護期限、布局和維持成本等因素，通信標準及必要專利的所謂“老舊”恰好說明了通信標準制定過程的艱辛和標準必要專利的彌足珍貴，“專利惡霸”等大公司如果以此為由拒絕支付授權許可費，那么就可能導致標準必要專利持有人的巨額先期投入血本無歸，該后果可能會嚴重抑制通信產(chǎn)業(yè)重要技術的創(chuàng)新。

在這個問題上，“專利惡霸”其實犯下了自相矛盾的錯誤，2011年，該公司聯(lián)合微軟、索尼、EMC和愛立信等公司共耗資45億美元（其中蘋果出資26億美元）收購了北電6000余件專利，其中不乏被蘋果被稱為“老舊”標準的必要專利。另外，谷歌公司也以125億美元收購了摩托羅拉專利包及其終端業(yè)務。

2）標準必要專利質(zhì)量與數(shù)量的問題

蘋果將高通收取的費用和其他移動網(wǎng)絡必要專利持有者收取費用的總和進行了對比，其只是將不同必要專利持有人的專利數(shù)量進行了簡單對比，完全抹殺或埋沒了高通在某些標準中做出的卓越貢獻。具體理由如下：

所謂的標準必要專利可能魚目混珠、良莠不齊。目前，標準化組織一般不對相關標準宣稱的必要專利的真實性、必要性、相關性和對應性等進行審查，比如：歐洲電信標準化協(xié)會（ETSI）只接受電信廠商的專利提報并對外公布，并不審查這些專利是否確為標準必要專利，也不進行整理。因此不排除有的企業(yè)會“渾水摸魚”、“濫竽充數(shù)”，故意申報和披露一些實際與該標準協(xié)議無關的專利。

標準必要專利的作用和價值取決于該專利技術在具體技術標準中的實際作用和貢獻。在3G席卷全球的“老舊”時代，高通公司因為手握3G三大標準都無法繞開的CDMA核心技術而備受矚目，因此具體語境是在討論3G標準時，其他廠商們自稱擁有再多的標準必要專利也無法與高通相提并論。（上篇完）

來源：IPRdaily.cn 中文網(wǎng)

作者：陸峰  IPRdaily特約作者

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

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