涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷

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“上訴人國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、上訴人杭州某醫(yī)療科技有限公司與被上訴人杭州某醫(yī)療器械有限公司實(shí)用新型專利權(quán)無效行政糾紛案。”

涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷

——（2022）最高法知行終132號(hào)

裁判要旨

涉針灸等中醫(yī)藥專利的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知特點(diǎn)和中醫(yī)施治規(guī)律，甄別區(qū)別技術(shù)特征并審慎判斷技術(shù)方案是否顯而易見，尤其應(yīng)避免簡單套用針對(duì)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的評(píng)價(jià)方法，低估中醫(yī)藥技術(shù)方案的創(chuàng)新程度。

關(guān)鍵詞

行政 實(shí)用新型專利權(quán)無效 創(chuàng)造性 中醫(yī)藥 針灸 中醫(yī)施治規(guī)律

基本案情

某醫(yī)療器械公司系專利號(hào)為201520631644.0、名稱為“一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針”的實(shí)用新型專利的專利權(quán)人。2019年10月28日，某醫(yī)療科技公司針對(duì)本專利權(quán)提出的無效宣告請(qǐng)求，對(duì)此國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2020年8月4日作出第45693號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定，認(rèn)為本專利不具備創(chuàng)造性，宣告本專利權(quán)全部無效。某醫(yī)療器械公司不服，向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求撤銷被訴決定，判令國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。

一審法院作出一審行政判決：一、撤銷國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的第45693號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定；二、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出無效宣告請(qǐng)求審查決定。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、某醫(yī)療科技公司不服，提出上訴，最高人民法院于2023年10月25日作出（2022）最高法知行終132號(hào)行政判決：駁回上訴，維持原判。

裁判意見

法院生效裁判認(rèn)為，與本專利權(quán)利要求1最接近的現(xiàn)有技術(shù)是證據(jù)1公開的技術(shù)方案，二者的區(qū)別技術(shù)特征是：連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布，前述導(dǎo)電醫(yī)用膠布由導(dǎo)電膠與涂膠布制成，該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導(dǎo)電性能涂膠布?；谏鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征，結(jié)合本專利的背景技術(shù)與發(fā)明目的，本專利權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題應(yīng)為：如何利用人體皮膚自身特性，通過電化學(xué)提高撳針療效。證據(jù)2中關(guān)于電流的技術(shù)路徑、電流的功能效果均與本專利不同。證據(jù)2中導(dǎo)電膠、導(dǎo)電布導(dǎo)入的是外部電流，而本專利權(quán)利要求1中醫(yī)用導(dǎo)電膠布所傳導(dǎo)的電流是人體皮膚自身產(chǎn)生的化學(xué)電流，二者在電流來源、強(qiáng)度、路徑上差異較大，不能僅因均利用了“電流”，就認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)給出了啟示。證據(jù)2中，之所以要導(dǎo)入外部電流，其目的是“離子導(dǎo)入給藥、經(jīng)皮接收給藥”時(shí)確保藥物更好更快地通過皮膚進(jìn)入人體，即如何提高給藥質(zhì)效；而本專利權(quán)利要求1中“電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)”的技術(shù)追求在于通過該電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)提升撳針療效，在此過程中并不存在“通過加電讓藥物更好更快地通過皮膚進(jìn)入人體”的技術(shù)構(gòu)思，二者作用機(jī)制及達(dá)到效果均有實(shí)質(zhì)差異，證據(jù)2并未給出通過上述區(qū)別技術(shù)特征解決上述技術(shù)問題、進(jìn)而與證據(jù)1結(jié)合得到權(quán)利要求1的技術(shù)啟示。上述區(qū)別技術(shù)特征亦不屬于本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段。因此，相較于證據(jù)1、證據(jù)2和公知常識(shí)的結(jié)合，本專利權(quán)利要求1具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步，即具備創(chuàng)造性。

另外，本專利所屬針灸領(lǐng)域是傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)中的分支領(lǐng)域，該領(lǐng)域與現(xiàn)代科技手段的結(jié)合途徑較為有限，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)資源的整合難度較高，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的技術(shù)構(gòu)思、路徑、手段較為局限。因此，在涉針灸專利技術(shù)方案的創(chuàng)造性審查中，應(yīng)審慎甄別此類專利與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從手段、功能、效果、背景技術(shù)、發(fā)明目的、解決問題等多個(gè)維度考察相關(guān)權(quán)利要求是否顯而易見，避免簡單套用針對(duì)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域新興技術(shù)的評(píng)價(jià)方法，警惕因“事后諸葛亮”低估針灸技術(shù)的創(chuàng)新程度。

關(guān)聯(lián)索引

《中華人民共和國專利法》第22條第3款（本案適用的是2009年10月1日施行的《中華人民共和國專利法》第22條第3款）

附：判決書

中華人民共和國最高人民法院
行政判決書

（2022）最高法知行終132號(hào)

上訴人（一審被告）：國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。住所地：北京市海淀區(qū)薊門橋西土城路6號(hào)。
法定代表人：申長雨，該局局長。
委托訴訟代理人：張某，該局審查員。
委托訴訟代理人：趙某，該局審查員。
　　
上訴人（一審第三人、無效宣告請(qǐng)求人）：杭州某醫(yī)療科技有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人：陳某，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：胡寅旭，杭州仁杰專利代理事務(wù)所（特殊普通合伙）專利代理師。

被上訴人（一審原告、專利權(quán)人）：杭州某醫(yī)療器械有限公司。住所地：浙江省杭州市。
法定代表人：張某某，該公司總經(jīng)理。
　　
上訴人國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、上訴人杭州某醫(yī)療科技有限公司（以下簡稱某醫(yī)療科技公司）與被上訴人杭州某醫(yī)療器械有限公司（以下簡稱某醫(yī)療器械公司）實(shí)用新型專利權(quán)無效行政糾紛一案，涉及專利權(quán)人為某醫(yī)療器械公司、名稱為“一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針”的實(shí)用新型專利（以下簡稱本專利）。針對(duì)某醫(yī)療科技公司就本專利提出的無效宣告請(qǐng)求，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出第45693號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡稱被訴決定），宣告本專利權(quán)全部無效；某醫(yī)療器械公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2021年9月26日作出（2020）京73行初14640號(hào)行政判決，判決撤銷被訴決定，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出審查決定。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司均不服，向本院提起上訴。本院于2022年2月21日立案后，依法組成合議庭，并于2022年4月20日詢問當(dāng)事人，上訴人國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人張琳、趙鑫，上訴人某醫(yī)療科技公司的委托訴訟代理人胡寅旭，被上訴人某醫(yī)療器械公司的法定代表人張某某到庭參加詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　
本案基本事實(shí)如下：本專利系名稱為“一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針”的實(shí)用新型專利，專利權(quán)人原為張某甲，后變更為某醫(yī)療器械公司，專利號(hào)為201520631644.0，專利申請(qǐng)日為2015年8月17日，授權(quán)日為2016年2月17日。作為本案審查基礎(chǔ)的權(quán)利要求為：
　　
“1.一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針，其特征是：該高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針是由撳針針具和具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布組成，前述導(dǎo)電醫(yī)用膠布由導(dǎo)電膠與涂膠布制成，該撳針針具應(yīng)固定在具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布上；該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導(dǎo)電性能涂膠布。
　　
2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針，其特征是：該高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針還可以另配有可連接兩枚以上撳針的連接用導(dǎo)電醫(yī)用膠布和/或外接導(dǎo)線連接點(diǎn)。
　　
3.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針，其特征是：該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的導(dǎo)電膠應(yīng)該采用既具有導(dǎo)電性能、又不會(huì)損傷人體的材料制作。
　　
4.根據(jù)權(quán)利要求3所述的一種高效自發(fā)電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)撳針，其特征是：該撳針針具可制有一個(gè)或一個(gè)以上的針頭?！?br/>　　
2019年10月28日，某醫(yī)療科技公司請(qǐng)求國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局宣告本專利權(quán)全部無效，其主要理由包括：本專利不符合2008年修正的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）第二十二條第三款的規(guī)定。
　　
某醫(yī)療科技公司提交了如下證據(jù)：
　　
證據(jù)1：授權(quán)公告號(hào)為CN202950933U的中國實(shí)用新型專利，授權(quán)公告日為2013年5月29日。證據(jù)1針對(duì)現(xiàn)有撳針針具較小，電化學(xué)作用以及范圍有限等缺陷，提供一種大幅度提高撳針與貼膏在治療中互動(dòng)、互補(bǔ)作用，使得撳針與貼膏共同產(chǎn)生電化學(xué)、電磁功能的撳針電化學(xué)貼膏（參見證據(jù)1說明書第[0002]-[0006]段），該撳針電化學(xué)貼膏其由撳針針具1、膏藥和／或磁貼2組成，撳針針具固定在膏藥和／或磁貼上（參見證據(jù)1權(quán)利要求1技術(shù)方案），膏藥和／或磁貼可分別選用各種醫(yī)用黏膠以及各種所需外用物和／或磁性物混合制成，以用于撳針及皮膚的固定黏貼、用于撳針與貼膏的互動(dòng)、互補(bǔ)的電化學(xué)電磁治療（參見證據(jù)1說明書第[0009]段）。
　　
證據(jù)2：授權(quán)公告號(hào)為CN201423082Y的中國實(shí)用新型專利說明書，授權(quán)公告日為2010年3月17日。證據(jù)2公開了一種具有離子導(dǎo)入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導(dǎo)入藥貼，該藥貼包括醫(yī)用導(dǎo)電布1、導(dǎo)電凸極2、醫(yī)用導(dǎo)電膠3等，所述醫(yī)用導(dǎo)電布1的一面露出導(dǎo)電凸極2，另一面涂敷醫(yī)用導(dǎo)電膠3（參見證據(jù)2說明書第2頁第4段及說明書附圖）。
　　
證據(jù)3：授權(quán)公告號(hào)為CN202822096U的中國實(shí)用新型專利，授權(quán)公告日為2013年3月27日。
　　
2020年8月4日，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出被訴決定，認(rèn)為：本專利權(quán)利要求1-4均不具備創(chuàng)造性，并據(jù)此宣告本專利權(quán)全部無效。
　　
某醫(yī)療器械公司不服，于2020年10月27日向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求：判決撤銷被訴決定，并責(zé)令國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。事實(shí)和理由為：（一）被訴決定作出所依據(jù)的主要證據(jù)不足，且國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局超越職權(quán)、錯(cuò)誤分配舉證責(zé)任、違反法定程序，其動(dòng)機(jī)、目的存疑，且遺漏某醫(yī)療器械公司提出的理由以及證據(jù)。（二）被訴決定對(duì)本專利權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題認(rèn)定有誤，且錯(cuò)誤認(rèn)定證據(jù)2公開了相關(guān)區(qū)別技術(shù)特征，屬于適用法律錯(cuò)誤。（三）本專利權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性。在權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性的情況下，本專利權(quán)利要求2-4也具備創(chuàng)造性。
　　
國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局辯稱：被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求法院依法駁回某醫(yī)療器械公司的訴訟請(qǐng)求。
　　
某醫(yī)療科技公司述稱：被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求法院依法駁回某醫(yī)療器械公司的訴訟請(qǐng)求。
　　
一審法院經(jīng)審理認(rèn)定了上述事實(shí)。
　　
一審法院認(rèn)為：
　　
（一）關(guān)于本案的程序問題
　　
本案中，某醫(yī)療器械公司主張國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局擅自引入常規(guī)技術(shù)手段評(píng)價(jià)本專利創(chuàng)造性的做法違反請(qǐng)求原則和聽證原則。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，結(jié)合某醫(yī)療科技公司在無效宣告請(qǐng)求書及口審中的表述可知，使用“對(duì)比文件1+對(duì)比文件2+常規(guī)技術(shù)手段”的組合方式對(duì)本專利創(chuàng)造性進(jìn)行評(píng)價(jià)系某醫(yī)療科技公司的真實(shí)意思表示，且某醫(yī)療科技公司在庭審中亦予以認(rèn)可，故國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的做法并未違反請(qǐng)求原則；而基于現(xiàn)有證據(jù)，亦無法得出國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局沒有給予某醫(yī)療器械公司就此陳述意見機(jī)會(huì)的結(jié)論。因此，某醫(yī)療器械公司相關(guān)主張缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持。
　　
（二）關(guān)于本案的實(shí)體問題
　　
本案中，權(quán)利要求1和證據(jù)1的區(qū)別在于，權(quán)利要求1使用的是導(dǎo)電醫(yī)用膠布，證據(jù)1使用的是膏藥和／或磁貼，并且證據(jù)1沒有公開該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的結(jié)構(gòu)以及膠布連接黏貼對(duì)象除了固定撳針針具以外還包括其他撳針，即區(qū)別特征在于“連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布，前述導(dǎo)電醫(yī)用膠布由導(dǎo)電膠與涂膠布制成，該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導(dǎo)電性能涂膠布?！被谠搮^(qū)別特征，權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題是如何在大范圍內(nèi)產(chǎn)生電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)。
　　
就此，證據(jù)2公開了一種具有離子導(dǎo)入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導(dǎo)入藥貼，其中含有導(dǎo)電膠與導(dǎo)電布，用于離子給藥、肌膚給藥的導(dǎo)電。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局主張，關(guān)于該醫(yī)用導(dǎo)電膠布用于固定該撳針針具并連接黏貼其他撳針的手段，將針柄相導(dǎo)通的兩個(gè)或兩個(gè)以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內(nèi)形成電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)是本領(lǐng)域用于擴(kuò)大診療面積的常規(guī)技術(shù)手段。
　　
對(duì)此，一審法院認(rèn)為，撳針屬于中醫(yī)針灸范疇的皮內(nèi)針、皮下埋針，是對(duì)古代針刺留針方法的發(fā)展；撳針技術(shù)亦專屬于中醫(yī)針灸領(lǐng)域，未見于西醫(yī)治療領(lǐng)域，亦不屬于“物理治療”、即所謂“理療”的范疇。而證據(jù)2涉及的離子導(dǎo)入藥貼，屬于利用離子導(dǎo)入法治療疾病的“理療”的范疇；離子導(dǎo)入法是利用連續(xù)性之直流電流、以同電性相斥的原理，將離子或帶電的化學(xué)藥物驅(qū)送至體內(nèi)的治療方法，又稱為離子電泳法；其所在技術(shù)領(lǐng)域與利用穴位經(jīng)絡(luò)進(jìn)行疾病治療的針灸領(lǐng)域，難以被認(rèn)定為同一技術(shù)領(lǐng)域。在此情況下，即使使用導(dǎo)電膠與導(dǎo)電布的證據(jù)2與本專利使用的導(dǎo)電醫(yī)用膠布具有相似性，也不應(yīng)將證據(jù)2與本專利和證據(jù)1視為相同技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)方案，并借此結(jié)合證據(jù)1、2及“常規(guī)技術(shù)手段”而認(rèn)為本專利的權(quán)利要求1不具備創(chuàng)造性。被訴決定認(rèn)定事實(shí)有誤，一審法院對(duì)此予以糾正。至于某醫(yī)療器械公司“增加訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書”中增加的九項(xiàng)“訴訟請(qǐng)求”，則缺乏法律依據(jù)，一審法院對(duì)此不予支持。
　　
一審法院依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)之規(guī)定，判決：“一、撤銷被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的第45693號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定；二、被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出無效宣告請(qǐng)求審查決定。案件受理費(fèi)一百元，由被告國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）?！?br/>　　
國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司均不服一審判決，分別向本院提起上訴，均請(qǐng)求：撤銷一審判決，維持被訴決定，駁回某醫(yī)療器械公司訴訟請(qǐng)求。事實(shí)與理由均為：（一）本專利雖沿用了中醫(yī)針灸的理念，但其改進(jìn)點(diǎn)在于通過對(duì)撳針施加電流，利用電化學(xué)效應(yīng)進(jìn)行治療。證據(jù)2也是將帶電的藥物離子通過導(dǎo)電凸極導(dǎo)入人體，可見二者均通過施加電流從而進(jìn)行治療，其技術(shù)領(lǐng)域相同。（二）即使認(rèn)為技術(shù)領(lǐng)域存在差異，證據(jù)2中的導(dǎo)電膠起到將導(dǎo)電凸極的電流引出擴(kuò)大電流范圍的作用，而本專利中的導(dǎo)電醫(yī)用膠布同樣起到擴(kuò)大電流范圍的作用，故二者所起作用完全相同。（三）相對(duì)于證據(jù)1和證據(jù)2及公知常識(shí)的結(jié)合，本專利權(quán)利要求1是顯而易見的，不具備創(chuàng)造性。
　　
某醫(yī)療器械公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決結(jié)果無誤，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司的上訴理由不能成立，請(qǐng)求法院判決駁回上訴，維持原判。此外，與本專利技術(shù)方案實(shí)質(zhì)相同的專利申請(qǐng)已在美國、日本、韓國等國家獲得專利授權(quán)，可進(jìn)一步印證本專利具備創(chuàng)造性。
　　
二審中，各方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。
　　
本院經(jīng)審理查明：一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　
本院另查明，某醫(yī)療器械公司將包含上述區(qū)別技術(shù)特征且技術(shù)構(gòu)思與本專利基本相同的技術(shù)方案分別在美國、日本、韓國提出專利申請(qǐng)，并均已獲得專利授權(quán)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)該節(jié)事實(shí)未提出異議，但認(rèn)為該境外授權(quán)情況不能作為本專利是否具備創(chuàng)造性的判斷依據(jù)。
　　
本院認(rèn)為：本專利申請(qǐng)日在2008年修正的專利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的專利法施行日（2021年6月1日）之前，本案應(yīng)適用2008年修正的專利法。本案二審爭議焦點(diǎn)問題是：本專利是否具備創(chuàng)造性。
　　
專利法第二十二條第三款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步?！痹谂袛嘁豁?xiàng)實(shí)用新型是否具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)時(shí)，通常第一步應(yīng)確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)中與請(qǐng)求保護(hù)的實(shí)用新型最密切相關(guān)的一項(xiàng)技術(shù)方案；第二步應(yīng)確定請(qǐng)求保護(hù)的實(shí)用新型相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，并由此確定該實(shí)用新型實(shí)際解決的技術(shù)問題；第三步應(yīng)從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和實(shí)用新型實(shí)際解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷請(qǐng)求保護(hù)的實(shí)用新型對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。結(jié)合各方訴辯意見，本院對(duì)本專利是否具備創(chuàng)造性評(píng)述如下。
　　
（一）關(guān)于本專利權(quán)利要求1是否具備創(chuàng)造性
　　
第一，關(guān)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)及區(qū)別技術(shù)特征。被訴決定與一審判決認(rèn)為，與本專利權(quán)利要求1最接近的現(xiàn)有技術(shù)是證據(jù)1公開的技術(shù)方案，二者區(qū)別技術(shù)特征是：連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布，前述導(dǎo)電醫(yī)用膠布由導(dǎo)電膠與涂膠布制成，該導(dǎo)電醫(yī)用膠布的涂膠布是具有導(dǎo)電性能涂膠布。各方對(duì)此不持異議，本院予以認(rèn)可。
　　
第二，關(guān)于本專利權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題。被訴決定認(rèn)為，基于上述區(qū)別特征，本專利權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題是：如何在大范圍內(nèi)產(chǎn)生電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)。本院認(rèn)為該認(rèn)定有所不妥，理由如下：本領(lǐng)域公知，針灸是我國傳統(tǒng)醫(yī)療領(lǐng)域中的重要療法，是針法和灸法的合稱。針法是將針具按照一定角度刺入體內(nèi)，運(yùn)用捻轉(zhuǎn)與提插等針刺手法，對(duì)人體特定部位進(jìn)行刺激，從而達(dá)到治療目的；而灸法是以預(yù)制灸炷或艾草在體表特定穴位上燒灼、熏熨，利用熱刺激達(dá)到治療目的。據(jù)此可知，傳統(tǒng)針灸的治療機(jī)制與原理一般聚焦于捻轉(zhuǎn)、提插等外部動(dòng)作與燒灼、熏熨等熱刺激。本專利技術(shù)方案應(yīng)屬針法的應(yīng)用范疇，本專利權(quán)利要求1在傳統(tǒng)針法基礎(chǔ)上引入了現(xiàn)代電學(xué)范疇的技術(shù)手段，具體包括在基材上涂覆導(dǎo)電膠、充分利用人體自帶生物電、電流之間相互聯(lián)動(dòng)成片等技術(shù)要素。雖然證據(jù)1也提及電磁療法，但并未公開“利用電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)提高針灸治療效果”的任何技術(shù)內(nèi)容。而本專利權(quán)利要求1中，所述撳針是由撳針針具和具有固定該撳針針具連接黏貼其他撳針的導(dǎo)電醫(yī)用膠布組成，所述導(dǎo)電醫(yī)用膠布由導(dǎo)電膠與具有導(dǎo)電性能的涂膠布制成，所述撳針針具固定在所述導(dǎo)電醫(yī)用膠布上。該技術(shù)方案的整體構(gòu)思聚焦于：在無外部電流輸入情況下，如何利用人體皮膚自身特性，通過由點(diǎn)到面的方式，在醫(yī)用膠布與皮膚貼合范圍內(nèi)起到電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)的功能，進(jìn)而達(dá)到提高撳針療效的效果。因此，就本專利權(quán)利要求1實(shí)際解決的技術(shù)問題而言，“如何在大范圍內(nèi)產(chǎn)生電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)”的歸納與提煉實(shí)際是將技術(shù)手段等同于所要解決的技術(shù)問題，因而偏離了該區(qū)別技術(shù)特征在本專利權(quán)利要求1中的具體作用與效果，難以展現(xiàn)和還原技術(shù)思維的推導(dǎo)過程與邏輯性，未能客觀準(zhǔn)確地體現(xiàn)出權(quán)利要求1本應(yīng)具有的創(chuàng)新程度?；谏鲜鰠^(qū)別技術(shù)特征，結(jié)合本專利的背景技術(shù)與發(fā)明目的，本專利權(quán)利要求1實(shí)際要解決的技術(shù)問題應(yīng)為：如何利用人體皮膚自身特性，通過電化學(xué)提高撳針療效。
　　
第三，關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)是否給出技術(shù)啟示。被訴決定認(rèn)為，證據(jù)2公開了一種具有離子導(dǎo)入給藥、經(jīng)皮接收給藥雙重功能的離子導(dǎo)入藥貼，其中含有導(dǎo)電膠與導(dǎo)電布，用于離子給藥、肌膚給藥的導(dǎo)電。關(guān)于所述醫(yī)用導(dǎo)電膠布用于固定該撳針針具并連接黏貼其他撳針的手段，將針柄相導(dǎo)通的兩個(gè)或兩個(gè)以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內(nèi)形成電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)，是本領(lǐng)域用于擴(kuò)大診療面積的常規(guī)技術(shù)手段。因此，相較于證據(jù)1、證據(jù)2及公知常識(shí)的結(jié)合，權(quán)利要求1對(duì)本領(lǐng)域技術(shù)人員是顯而易見的，故不具備創(chuàng)造性。本院對(duì)此不予認(rèn)可，理由如下：
　　
首先，關(guān)于電流的技術(shù)路徑不同。證據(jù)2中導(dǎo)電膠、導(dǎo)電布導(dǎo)入的是外部電流，而本專利權(quán)利要求1中醫(yī)用導(dǎo)電膠布所傳導(dǎo)的電流是人體皮膚自身產(chǎn)生的化學(xué)電流，二者在電流來源、強(qiáng)度、路徑上差異較大，故此電非彼電。換言之，不能僅因均利用了“電流”，就認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)給出了啟示。
　　
其次，關(guān)于電流的功能及效果不同。證據(jù)2公開技術(shù)方案中，之所以要導(dǎo)入外部電流，其目的是“離子導(dǎo)入給藥、經(jīng)皮接收給藥”時(shí)確保藥物更好更快地通過皮膚進(jìn)入人體，即如何提高給藥質(zhì)效；而本專利權(quán)利要求1中“電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)”的技術(shù)追求在于通過該電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)提升撳針療效，在此過程中并不存在“通過加電讓藥物更好更快地通過皮膚進(jìn)入人體”的技術(shù)構(gòu)思。故二者作用機(jī)制及達(dá)到效果均有實(shí)質(zhì)差異，證據(jù)2并未給出通過上述區(qū)別技術(shù)特征解決上述技術(shù)問題、進(jìn)而與證據(jù)1結(jié)合得到權(quán)利要求1的技術(shù)啟示。
　　
再者，關(guān)于本專利區(qū)別技術(shù)特征是否屬于常規(guī)手段。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司認(rèn)為，將針柄相導(dǎo)通的兩個(gè)或兩個(gè)以上金屬針具扎入人體從而在大范圍內(nèi)形成電化學(xué)電流聯(lián)動(dòng)是針灸領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段。該觀點(diǎn)既缺乏充分證據(jù)支持，也不符合本領(lǐng)域即針灸研發(fā)領(lǐng)域技術(shù)人員的普遍認(rèn)知，故本院對(duì)該項(xiàng)上訴理由不予支持。
　　
第四，關(guān)于“技術(shù)領(lǐng)域”的相關(guān)上訴理由。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司上訴認(rèn)為，一審判決關(guān)于“本專利屬理療范疇、而證據(jù)2公開的離子導(dǎo)藥法不屬于該范疇”的相關(guān)評(píng)述有誤，二者均屬醫(yī)療范疇，故不存在技術(shù)領(lǐng)域方面的結(jié)合障礙。對(duì)此，本院認(rèn)為，相對(duì)于證據(jù)1、2和公知常識(shí)的結(jié)合，本專利是否具備創(chuàng)造性的關(guān)鍵并不在于相關(guān)技術(shù)方案是否均屬“理療”范疇，也不在于是否均涉及“電流”，更不在于是否均能取得相應(yīng)治療效果，而在于：1.本專利區(qū)別技術(shù)特征與證據(jù)2公開的對(duì)應(yīng)技術(shù)特征二者在各自技術(shù)方案中的原理機(jī)制、功能作用及追求或達(dá)到的技術(shù)效果是否實(shí)質(zhì)相同；2.該區(qū)別技術(shù)特征是否屬于“針灸”領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段。如果將創(chuàng)造性判斷聚焦于何謂“理療”、有無“電流”、能否“治療”等關(guān)聯(lián)性不足、浮于表面或過于籠統(tǒng)的技術(shù)問題，將會(huì)偏離本案爭議的焦點(diǎn)所在，難以觸及創(chuàng)造性判斷的核心。因此，證據(jù)2同為醫(yī)療器械領(lǐng)域技術(shù)方案，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局可以將其納入本領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，用以評(píng)述本專利是否具備創(chuàng)造性，但證據(jù)2無法給出相關(guān)技術(shù)啟示的原因并非其不屬于“理療”范疇，而在于其未公開該區(qū)別特征，更不能給出“將該區(qū)別特征與證據(jù)1結(jié)合得到本專利權(quán)利要求1以解決上述技術(shù)問題”的啟示。一審判決有關(guān)技術(shù)領(lǐng)域差異的評(píng)述理由不夠充分，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司關(guān)于技術(shù)領(lǐng)域的上訴理由雖然成立，但并不能據(jù)此說明證據(jù)2已給出相應(yīng)技術(shù)啟示。
　　
綜上，相較于證據(jù)1、證據(jù)2和公知常識(shí)的結(jié)合，本專利權(quán)利要求1具有“實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步”，即具備創(chuàng)造性。被訴決定關(guān)于“相較于證據(jù)1、證據(jù)2及公知常識(shí)的結(jié)合，權(quán)利要求1屬顯而易見”的結(jié)論有誤，應(yīng)予糾正。
　　
（二）關(guān)于本專利權(quán)利要求2-4是否具備創(chuàng)造性
　　
本專利權(quán)利要求2-4均直接或間接引用權(quán)利要求1?；谙嗤碛桑噍^于證據(jù)1、2和公知常識(shí)的結(jié)合，在本專利權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性的情形下，本專利權(quán)利要求2-4亦具備創(chuàng)造性。
　　
（三）關(guān)于針灸技術(shù)是否具備創(chuàng)造性的其他考量因素
　　
本專利所屬針灸領(lǐng)域是傳統(tǒng)中醫(yī)藥學(xué)中的分支領(lǐng)域，該領(lǐng)域與現(xiàn)代科技手段的結(jié)合途徑較為有限，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)資源的整合難度較高，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的技術(shù)構(gòu)思、路徑、手段較為局限。因此，在涉針灸專利技術(shù)方案的創(chuàng)造性審查中，應(yīng)審慎甄別此類專利與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從手段、功能、效果、背景技術(shù)、發(fā)明目的、解決問題等多個(gè)維度考察相關(guān)權(quán)利要求是否顯而易見，避免簡單套用針對(duì)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)領(lǐng)域新興技術(shù)的評(píng)價(jià)方法，警惕因“事后諸葛亮”低估針灸技術(shù)的創(chuàng)新程度。
　　
綜上，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司關(guān)于本專利權(quán)利要求1-4不具備創(chuàng)造性的相關(guān)上訴理由缺乏充分的事實(shí)與法律依據(jù)，本院不予支持。一審判決結(jié)果無誤，應(yīng)予維持。
　　
綜上所述，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與某醫(yī)療科技公司的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本準(zhǔn)確，裁判結(jié)果正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　
駁回上訴，維持原判。
　　
二審案件受理費(fèi)100元，由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和杭州某醫(yī)療科技有限公司各負(fù)擔(dān)50元。
　　
本判決為終審判決。

審判長 岑宏宇
審判員 周  覓
審判員 孔立明
二〇二三年十月二十五日
法官助理 諸方卉
書記員 鄭  帥

（原標(biāo)題：涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷）

來源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily辛夷          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：涉針灸專利的創(chuàng)造性判斷（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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