空碗期的等待！一篇關(guān)于商標(biāo)代理人的理性訴求與感性思考……

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空碗期的等待

---謹(jǐn)以此文獻(xiàn)給廣大的商標(biāo)代理人......

空碗期的等待！一篇關(guān)于商標(biāo)代理人的理性訴求與感性思考……

文/ 山嶺巨人

本文系IPRdaily特約撰稿，轉(zhuǎn)載須征得作者同意，并注明文章來(lái)源（微信：IPRdaily）。

五一到最高人民法院明確解釋之前，根據(jù)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的立案要求，五一后，商標(biāo)代理人失去了代理資質(zhì)，對(duì)于舊的委托，意味著委托代理關(guān)系的解除？對(duì)于新發(fā)生的案件，商標(biāo)代理人失去了可預(yù)期的授權(quán)基礎(chǔ)。在這個(gè)空碗期內(nèi)，商標(biāo)代理人實(shí)際上成為了一個(gè)與案件無(wú)關(guān)的案外人。從干了十五個(gè)年頭的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影響到案件后續(xù)關(guān)系的方方面面。

2015年4月30日，第十五個(gè)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日剛剛過(guò)去四天，五一國(guó)際勞動(dòng)節(jié)前夕，對(duì)世界上數(shù)量最大的一支知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)大軍——中國(guó)數(shù)以十萬(wàn)計(jì)的商標(biāo)代理人來(lái)說(shuō)，注定是一個(gè)悲情的日子。

繼27日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》只字未提商標(biāo)代理人后，30日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院通過(guò)其官方微博發(fā)布了《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院登記立案材料要求》，將商標(biāo)代理人排除在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政訴訟代理人范圍之外，雖然還有一線生機(jī)，雖然我們有理由相信北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的排除僅僅是臨時(shí)的，是在等待最高人民法院的最后決定，但這個(gè)要求卻切切實(shí)實(shí)將即是知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者、又是“光榮”勞動(dòng)者的商標(biāo)代理人已經(jīng)端了十五個(gè)年頭的“飯碗”硬生生地“臨時(shí)”剝奪，而此事發(fā)生在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日之后，國(guó)際勞動(dòng)節(jié)之前，不能不讓人感到萬(wàn)分遺憾和無(wú)奈。

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，對(duì)待商標(biāo)代理人這個(gè)與法院同時(shí)進(jìn)入商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件司法審查領(lǐng)域、貴院和北京市第一中級(jí)人民法院的?？?，是否可以給他們一個(gè)合理的緩沖期呢？因?yàn)?，只有您們，才是中?guó)最了解商標(biāo)代理人重要性的司法機(jī)關(guān)。

2015年3、4月份，商標(biāo)代理人的處境就像京城的天氣一樣，沙塵暴、艷陽(yáng)天、霧霾、陰冷、燥熱交替，變化無(wú)常。

3月23日，一位署名“泰坦”的匿名者在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)商標(biāo)周刊自己運(yùn)營(yíng)的《知產(chǎn)力》發(fā)表了《知產(chǎn)行政案件立案環(huán)節(jié)的常見(jiàn)問(wèn)題（三）：主體資質(zhì)、代理人、訴訟費(fèi)及其他》的文章，文中出現(xiàn)了一些“實(shí)際上已經(jīng)不存在商標(biāo)代理人了”、“奇葩”、“造成了很壞的影響”、“嚴(yán)厲”、“喪失”等對(duì)商標(biāo)代理人這個(gè)專業(yè)群體多少有一定偏見(jiàn)言詞的個(gè)人觀點(diǎn)，雖然作者本人也承認(rèn)他提到的情況只是“少數(shù)”、“甚至是極少數(shù)”，但因?yàn)椤吨a(chǎn)力》的作者有源于法院習(xí)慣，“泰坦”的觀點(diǎn)還是讓廣大商標(biāo)代理人芒刺在背、如梗在喉，悲觀情緒一時(shí)蔓延、擴(kuò)散。因?yàn)?，在廣大商標(biāo)代理人眼里，法官、特別是北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的法官已經(jīng)成為他們的命運(yùn)開(kāi)關(guān)，法官們對(duì)此事的一言一行、甚至是一個(gè)細(xì)微的表態(tài)都會(huì)深深影響他們對(duì)自己前途的判斷，盡管這個(gè)表態(tài)可能僅僅是個(gè)人觀點(diǎn)性的、甚至是無(wú)意識(shí)的。

4月16、17、18日，中華商標(biāo)協(xié)會(huì)組織了歷史上規(guī)模最大的一次商標(biāo)代理人業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考試，乘飛機(jī)、坐火車，來(lái)自全國(guó)各地、四面八方高達(dá)三千多名商標(biāo)代理人在京滬兩地學(xué)習(xí)了來(lái)自國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、商標(biāo)局、商標(biāo)審查協(xié)作中心、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院等機(jī)構(gòu)的專家授課后，帶著自信走進(jìn)考場(chǎng)、帶著期盼回到工作崗位。

4月26日，資深商標(biāo)代理人楊永崗以《商標(biāo)代理人在商標(biāo)授確權(quán)行政訴訟案件中的代理地位需進(jìn)一步確立和加強(qiáng)》為題，發(fā)表了長(zhǎng)達(dá)六七千字的博文，多方位闡述了商標(biāo)代理人在行政訴訟中的重要性和歷史淵源，知識(shí)產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)媒體《IPRdaily》、《知產(chǎn)庫(kù)》同時(shí)以微信公號(hào)轉(zhuǎn)載，短短的時(shí)間內(nèi)，博客、微博、微信的閱讀轉(zhuǎn)發(fā)量上萬(wàn)，商標(biāo)代理人在商標(biāo)行政訴訟案件中的地位問(wèn)題正式進(jìn)入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)全民討論、關(guān)注階段。

4月27日，最高人民法院召開(kāi)新行政訴訟法解釋新聞發(fā)布會(huì)，上午10點(diǎn)到11點(diǎn)，一個(gè)小時(shí)的會(huì)議讓廣大商標(biāo)代理人屏息靜聽(tīng)、度時(shí)如年，但隨后發(fā)布的解釋全文對(duì)商標(biāo)代理人的地位只字未提，迷茫，除了迷茫就剩下等待。

4月29日，“良道與之”在《知產(chǎn)力》發(fā)表了《新〈行政訴訟法〉背景下的知產(chǎn)行政案件立案問(wèn)題》，雖然還是匿名，盡管還是身份猜測(cè)，但廣大商標(biāo)代理人寧愿相信其為北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（或北京市第一中級(jí)人民法院）的法官，因?yàn)?，作者在文中認(rèn)可了商標(biāo)代理人在行政訴訟案件中的專業(yè)、地位和群體利益，并向最高人民法院發(fā)出了呼吁，期待中帶著些許溫暖，對(duì)商標(biāo)代理人來(lái)說(shuō)。

4月30日，溫暖，僅僅一天，商標(biāo)代理人又一次掉進(jìn)冰窟，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布的立案要求將商標(biāo)代理人排除在外，盡管可能只是臨時(shí)性，但商標(biāo)代理人不可避免地進(jìn)入空碗期，沒(méi)有飯碗的日子相信對(duì)任何一個(gè)勞動(dòng)者都是不公平的，都要承受難忍的煎熬和等待。他們，本來(lái)希望北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院能網(wǎng)開(kāi)一面，在最高人民法院解釋出臺(tái)之前給一個(gè)緩沖期，比如延期審理等，但遺憾的是，希望并沒(méi)有預(yù)期而至。

接下來(lái)日子對(duì)廣大商標(biāo)代理人來(lái)說(shuō)只剩下“期待”二字，期待最高人民法院對(duì)自己職業(yè)保障的確立，期待回到行政訴訟的陣地，期待著“空碗期”的早日結(jié)束……

期待歸期待，既然北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院出臺(tái)了立案要求，商標(biāo)代理人在最高人民法院的“判決”之前，工作還是要按部就班，要合法、合理地處理后續(xù)，既要避免當(dāng)事人的權(quán)利受損，也要配合法院做好銜接工作，更要保護(hù)自己應(yīng)有的合法權(quán)益。

五一到最高人民法院明確解釋之前，根據(jù)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的立案要求，五一后，商標(biāo)代理人失去了代理資質(zhì)，對(duì)于舊的委托，意味著委托代理關(guān)系的解除？！對(duì)于新發(fā)生的案件，商標(biāo)代理人失去了可預(yù)期的授權(quán)基礎(chǔ)。在這個(gè)空碗期內(nèi)，商標(biāo)代理人實(shí)際上成為了一個(gè)與案件無(wú)關(guān)的案外人。從干了十五個(gè)年頭的代理人，一下子跌落到案外人，落差之大，影響到案件后續(xù)關(guān)系的方方面面。

一、對(duì)于五一前已經(jīng)預(yù)登記或已立案的案件：

1、原受托的商標(biāo)代理人可否參加庭審？對(duì)于相關(guān)司法文書(shū)已送達(dá)完畢的案件，我認(rèn)為法院應(yīng)該允許原受托的商標(biāo)代理人參加庭審，如果一刀切，要求更換代理人的話，對(duì)法院、當(dāng)事人、被告、代理人都將帶來(lái)較大的不必要的麻煩，對(duì)法院來(lái)說(shuō)，要重新通知當(dāng)事人；對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，要選擇新的代理人，重新簽訂委托合同和出具委托手續(xù)，如果是涉外當(dāng)事人，還需要進(jìn)行公認(rèn)證，沒(méi)有兩三個(gè)月的時(shí)間無(wú)法完成；對(duì)被告來(lái)說(shuō)，可能會(huì)因?yàn)樾麓砣说男滤悸?，而需要調(diào)整答辯內(nèi)容；對(duì)于原商標(biāo)代理人，需要將原材料交接，將案情向新代理人進(jìn)行解釋闡明等等。

總之，如果法院不允許原代理人參加庭審，將加大了包括法院在內(nèi)各方的訴訟成本，且結(jié)果不會(huì)因此而改變。有必要讓原受托的商標(biāo)代理人繼續(xù)參加庭審。況且，在新老法律交替的當(dāng)口，在最高人民法院對(duì)商標(biāo)代理人的參訟資格決定之前，原商標(biāo)代理人出庭并不必然違反新《行政訴訟法》的相關(guān)精神和規(guī)定。

如果法院堅(jiān)持不允許原代理人出庭，筆者認(rèn)為商標(biāo)代理人此時(shí)有兩種處理方案：

首選方案，與承辦法官溝通，請(qǐng)求延期審理，以待最高人民法院的解釋出臺(tái)，畢竟，代理權(quán)限的失去可能是臨時(shí)性的，非常有預(yù)期的必要性和價(jià)值。

次選方案，如果法官在空窗期不同意延期要求，則須由人民法院主動(dòng)通知當(dāng)事人更換有代理資質(zhì)的代理人或新自出庭，商標(biāo)代理人可配合法院通知，向當(dāng)事人說(shuō)明情況，并可協(xié)助當(dāng)事人物色、選擇新的代理人。或許，延期審理是各方都能接受的最好的方案。

2、有轉(zhuǎn)委托權(quán)限的商標(biāo)代理人是否可以轉(zhuǎn)委托？如果在五一前，商標(biāo)代理人完全有權(quán)將該案轉(zhuǎn)委托給有代理資質(zhì)的代理人。但五一后筆者則認(rèn)為無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托。

如前所述，當(dāng)事人是基于商標(biāo)代理人有訴訟代理權(quán)才授予其代理權(quán)限及附屬的轉(zhuǎn)委托權(quán)，五一之后，商標(biāo)代理人的訴訟代理權(quán)基于政府法令（北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的立案要求）這個(gè)不可抗力已然失去，當(dāng)事人的授權(quán)基礎(chǔ)已經(jīng)不存在了，轉(zhuǎn)委托權(quán)限當(dāng)然也無(wú)法獨(dú)立存在。

此種情況的處理方案如前所述，首選延期審理，次者由法院通知當(dāng)事人更換代理人或親自出庭。

但，應(yīng)該不可以私自直接轉(zhuǎn)委托。不論是國(guó)內(nèi)還是涉外案件。否則，受轉(zhuǎn)托代理人今后工作失誤，導(dǎo)致敗訴，當(dāng)事人有可能追究原商標(biāo)代理人因無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托而造成的責(zé)任。

3、兩個(gè)代理人有一個(gè)符合代理資質(zhì)的，是否可以僅余一人繼續(xù)？筆者認(rèn)為不可，因?yàn)楫?dāng)事人委托合同原意是兩個(gè)代理人，如果五一后一人失去代理資質(zhì)，未經(jīng)當(dāng)事人同意，或經(jīng)涉外當(dāng)事人同意并公認(rèn)證，僅一人參與訴訟，即為違約，如果今后敗訴，當(dāng)事人可能會(huì)追究不參與訴訟者的違約責(zé)任。

此種情況應(yīng)由法院按程序向當(dāng)事人通知，不符合資質(zhì)條件的代理人可積極配合法院，向當(dāng)事人說(shuō)明情況，由當(dāng)事人做出變更或解除聲明。

4、對(duì)于人民法院在空碗期內(nèi)要求協(xié)助向涉外第三人通知、送達(dá)的司法文書(shū)，是否可以繼續(xù)？首先筆者認(rèn)為在此期間法院可能不會(huì)再找商標(biāo)代理人這個(gè)名義與案件無(wú)關(guān)的案外人通知或送達(dá)，相關(guān)材料應(yīng)由法院按涉外送達(dá)程序送達(dá)。

對(duì)商標(biāo)代理人本身來(lái)說(shuō)，也有以下不便之處：第一、通知、送達(dá)成本很大，在要求全文翻譯的情況下，僅翻譯費(fèi)就動(dòng)輒上萬(wàn)，如果不能進(jìn)行后續(xù)代理，經(jīng)濟(jì)上不合算；第二、通知、送達(dá)有責(zé)任，如果通知、送達(dá)失誤，則可能要承擔(dān)本不應(yīng)有的責(zé)任；第三、也是最重要的原因，以前協(xié)助法院通知、送達(dá)有一定的可取之處，因?yàn)樯虡?biāo)代理人有可預(yù)期的代理權(quán)，通知成功后取得授權(quán)，成為正式的代理人，法院將材料送達(dá)給商標(biāo)代理人則順理成章，而現(xiàn)在商標(biāo)代理人即使通知成功，也不可能再成為代理人，只有義務(wù)沒(méi)有預(yù)期的權(quán)利，對(duì)商標(biāo)代理人來(lái)說(shuō)責(zé)任是重大的。

如果送達(dá)材料已由法院寄達(dá)商標(biāo)代理人，商標(biāo)代理人則應(yīng)該將該材料退還給法院，說(shuō)明情況，由法院重新向涉外第三人送達(dá)即可。

當(dāng)然了，此時(shí)延期以待最高人民法院的解釋出臺(tái)仍是最好的辦法。

二、對(duì)于五一后，法院新預(yù)登記或立案的案件，是否可以向商標(biāo)代理人請(qǐng)求提供涉外第三人的電話、郵件、地址等聯(lián)系方式，以供通知和送達(dá)呢？

同樣的道理，五一后商標(biāo)代理人已是與案件無(wú)關(guān)的案外人，也沒(méi)有可預(yù)期人代理授權(quán)，法院應(yīng)該不會(huì)請(qǐng)求一個(gè)案外人提供聯(lián)系方式，一般情況下會(huì)根據(jù)原告提供的涉外第三人地址以涉外送達(dá)程序送達(dá)。但也不排除個(gè)別疑難性請(qǐng)求，此時(shí)商標(biāo)代理人應(yīng)該怎么辦呢？

如果能便捷地找到涉外第三人的聯(lián)系方式，我認(rèn)為倒可考慮提供給法院，畢竟，當(dāng)事人也是自己曾經(jīng)的客戶，我國(guó)的司法效率的提升也需要商標(biāo)代理人的奉獻(xiàn)，但有兩個(gè)問(wèn)題需注意，第一、責(zé)任問(wèn)題，如果您提供了一個(gè)錯(cuò)誤的聯(lián)系方式，可能需要承擔(dān)不必要的責(zé)任；第二、成本問(wèn)題，提供涉外第三人的聯(lián)系方式不像國(guó)內(nèi)那么方便和簡(jiǎn)單，對(duì)于小語(yǔ)種國(guó)家，需要有專門的翻譯人員，還要通過(guò)電話、郵件等方式先確認(rèn)聯(lián)系方式是否有變，這些都會(huì)產(chǎn)生一定的成本和費(fèi)用，對(duì)于涉外商標(biāo)代理大戶，可能還需要專人配合法院提供聯(lián)系方式。

最合適的處理方式是，商標(biāo)代理人在給法院提供聯(lián)系方式時(shí)加上“供參考，法院應(yīng)再次確認(rèn)聯(lián)系方式的真實(shí)性”的說(shuō)明。即配合了法院，也可避免自己的額外責(zé)任。

對(duì)于以上所述的在空碗期內(nèi)的各種后續(xù)問(wèn)題，我認(rèn)為最經(jīng)濟(jì)、最符合法院、當(dāng)事人、商標(biāo)代理人的處理方式就是由法院決定暫緩處理，延期開(kāi)庭、暫緩?fù)ㄖ退瓦_(dá)，等待最高人民法院的解釋出臺(tái)。

在現(xiàn)代文明如此發(fā)達(dá)的今天，我相信世界上的任何一個(gè)國(guó)度，對(duì)待一個(gè)龐大群體的既定勞動(dòng)權(quán)利，決策層都不會(huì)貿(mào)然剝奪，都會(huì)慎之又慎，畢竟，商標(biāo)代理人已經(jīng)在這個(gè)崗位上奉獻(xiàn)了十五個(gè)年頭，畢竟，這是商標(biāo)代理人最熱愛(ài)最擅長(zhǎng)的工作崗位，畢竟，勞動(dòng)者是最光榮的，更何況中國(guó)的商標(biāo)代理人隊(duì)伍是世界上最大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)群體。

聚焦，廣大商標(biāo)代理人的期盼齊刷刷地向最高人民法院聚焦，干了十五個(gè)年頭行政訴訟代理的他們，現(xiàn)在則要等待最高人民法院對(duì)他們命運(yùn)的最后“判決”，每顆心靈都充滿了焦急、渴望、不安和期待。

誰(shuí)讓他們是一名商標(biāo)代理人呢？誰(shuí)讓國(guó)務(wù)院取消了資格考試呢？或許不取消更好？或許沒(méi)有《行政許可法》更好？對(duì)他們來(lái)說(shuō)！

有人說(shuō)現(xiàn)在商標(biāo)代理人門檻低，沒(méi)有監(jiān)管。但，中華商標(biāo)協(xié)會(huì)的考試和推薦不就是門檻和監(jiān)管嗎？事后自律管理本來(lái)就是行政許可法取消行政許可的核心精神！可惜了這本好經(jīng)....

現(xiàn)在，他們的唯一希望就是最高人民法院能將“商標(biāo)代理人經(jīng)中華商標(biāo)協(xié)會(huì)商標(biāo)代理分會(huì)推薦，可以在商標(biāo)糾紛案件中擔(dān)任訴訟代理人”，這才是他們的命運(yùn)之碗。

就象“良道與之”所說(shuō)，“我們期待5月1日之后的日子不要太久”，或許，就是明天、后天。

一個(gè)普通的商標(biāo)代理人 2015年5月4日

本文僅代表作者觀點(diǎn)，不代表IPRdaily立場(chǎng)

來(lái)源：IPRdaily

編輯：IPRdaily 趙珍

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