微信證據(jù)在專利無效、專利訴訟中認定的實證研究

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 “本文結(jié)合專利無效、專利訴訟相關案例，針對微信證據(jù)的公開性進行研究，以期在專利無效、專利訴訟中對微信證據(jù)的使用和認定作出相對客觀的實踐檢視與反思?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：何艷娥 王函 匯業(yè)法律觀察

一、引言

隨著越來越多的商家和企業(yè)通過微信展示、宣傳或銷售產(chǎn)品，微信證據(jù)在專利無效、專利訴訟中使用的情形日漸增多。微信證據(jù)通常作為現(xiàn)有技術/現(xiàn)有設計用于專利無效、專利訴訟程序中，但是，因現(xiàn)行法律對微信相關證據(jù)的使用并未作出明確的規(guī)定，導致實操不統(tǒng)一，分歧的關鍵在于，微信證據(jù)是否滿足專利法意義上的公開，即是否屬于向不特定公眾公開。本文結(jié)合專利無效、專利訴訟相關案例，針對微信證據(jù)的公開性進行研究，以期在專利無效、專利訴訟中對微信證據(jù)的使用和認定作出相對客觀的實踐檢視與反思。

二、關于“公開”的理解

根據(jù)《專利法》第二十二條的規(guī)定，現(xiàn)有技術，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術。根據(jù)《專利法》第二十三條的規(guī)定，現(xiàn)有設計，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設計。

根據(jù)《專利審查指南》第二部分第三章第2.1節(jié)的規(guī)定，現(xiàn)有技術包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)日的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術?，F(xiàn)有技術應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內(nèi)容。換句話說，現(xiàn)有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實質(zhì)性技術知識的內(nèi)容。

根據(jù)《專利法》和《專利審查指南》的相關規(guī)定，微信證據(jù)能否作為現(xiàn)有技術/現(xiàn)有設計，需要考慮通過微信平臺公開的證據(jù)是否屬于向不特定的公眾公開，是否處于公眾想獲知即可獲知的狀態(tài)。即，微信證據(jù)是否滿足專利法意義上的公開，需要判斷微信證據(jù)是否向特定人群公開或者向負有保密義務人群公開，向特定人群或負有保密義務人群公開的證據(jù)顯然不構(gòu)成專利法意義上的公開，無法作為現(xiàn)有技術/現(xiàn)有設計用于評價新穎性、創(chuàng)造性或主張現(xiàn)有技術抗辯。

三、微信證據(jù)對于“公開”的不同認定

在微信平臺上公開的證據(jù)主要包括以下四種情形：微信公眾號公開的證據(jù)、微信朋友圈公開的證據(jù)、微信聊天記錄公開的證據(jù)和微信群消息公開的證據(jù)。

1、微信公眾號

一般而言，文章自微信公眾號發(fā)布后，任何微信用戶均可通過微信搜索功能或搜狗搜索引擎獲知發(fā)布的內(nèi)容，微信公眾號發(fā)布的內(nèi)容通常理解為向不特定的人群公開，滿足專利法意義上的公開。但是，如第35514號無效決定記載，若微信公眾號的網(wǎng)頁內(nèi)容，僅能由特定網(wǎng)址訪問獲得，通過查看微信公眾號的歷史消息找不到，通過搜索引擎也不能獲得，則該微信公眾號發(fā)布內(nèi)容的公開性受到質(zhì)疑，認為不構(gòu)成專利法意義上的公開。

2、微信朋友圈

微信朋友圈公開的內(nèi)容是否滿足專利法意義上的公開，經(jīng)歷了幾乎全盤否定到部分接受的過程。在2019年之前，絕大部分的案例認為微信朋友圈公開的信息不構(gòu)成專利法意義上的公開，如第35339、33245、35300、35910號無效決定，認為“微信朋友圈本質(zhì)上是一個限于特定人群之間的私密性質(zhì)的社交平臺，微信朋友圈公開的內(nèi)容不屬于專利法意義上的公開”。

隨著微信功能、使用范圍的不斷擴展，微信朋友圈不僅僅作為微信好友之間的私人社交平臺，很多經(jīng)營者已經(jīng)將微信朋友圈作為營銷推廣的重要渠道（例如微商），審查實踐和司法實踐中也逐步認可微信朋友圈發(fā)布內(nèi)容的公開性。如第51942號無效決定明確，“該微信賬號清楚地表明了其推廣產(chǎn)品、歡迎購買的意愿。上述事實結(jié)合起來，可以高度蓋然性地證明，該微信賬號在朋友圈發(fā)布相關產(chǎn)品的意圖在于公開銷售和推廣。出于積極推廣銷售產(chǎn)品的目的，該類微信號添加好友一般不作限制，其發(fā)布的產(chǎn)品信息一般也不會設置為私密，產(chǎn)品圖片被廣泛傳播的事實已具有高度可能性，構(gòu)成專利法意義上的公開”。又如（2020）粵民終2308號判決記載，二審法院認為是否為向不特定公眾公開，可以根據(jù)該朋友圈所有者的身份、朋友圈所承載的功能及展示狀態(tài)等案件事實，結(jié)合日常生活經(jīng)驗法則作出推定，最終認定案涉朋友圈發(fā)布的內(nèi)容構(gòu)成專利法意義上的公開。（2024）最高法知行終1140號也持相同的觀點。筆者近期代理的一起專利無效案件中，也涉及微信朋友圈公開的相關證據(jù)，最終無效決定認定微信朋友圈公開的內(nèi)容滿足專利法意義上的公開，構(gòu)成現(xiàn)有設計，宣告專利權(quán)全部無效。

就目前情況，并非朋友圈發(fā)布的所有內(nèi)容均認定滿足專利法意義上的公開，結(jié)合專利無效、專利訴訟案例，根據(jù)筆者的經(jīng)驗，欲主張朋友圈發(fā)布的內(nèi)容符合專利法意義上的公開，可以從如下四個方面進行證據(jù)搜集：

第一、朋友圈發(fā)布的內(nèi)容涉及具體產(chǎn)品的介紹。產(chǎn)品介紹為宣傳、推廣產(chǎn)品的重要方式，普通公眾借此了解產(chǎn)品，甚至將產(chǎn)品進一步推廣，從而使得朋友圈發(fā)布的內(nèi)容不僅僅面向好友，而為面向不特定的公眾提供可能。反之，若發(fā)布的內(nèi)容僅有產(chǎn)品名稱、簡單的文字說明或無文字說明，一方面，難以看出發(fā)布者推廣、銷售產(chǎn)品的意圖；另一方面，受眾難以全面了解該產(chǎn)品，朋友圈發(fā)布的產(chǎn)品處于公眾可獲知狀態(tài)的可能性較低。如第47616號、54995號、39305號無效決定，均因無具體產(chǎn)品介紹，而被認定為不屬于專利法意義上的公開。

第二、朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息時公開了聯(lián)系方式或銷售途徑。朋友圈發(fā)布產(chǎn)品信息時附帶聯(lián)系方式或銷售途徑，增加了該產(chǎn)品信息被擴散的可能性，任何獲知該信息的人均可聯(lián)系銷售人員購買相關產(chǎn)品或?qū)⒙?lián)系方式告知需要的人員。同樣地，附帶銷售途徑的，任何人均可通過該途徑購買，存在被廣泛擴散的可能性，該朋友圈從發(fā)布之日起處于非私密狀態(tài)具有高度蓋然性。如第55070號無效決定，僅通過一條帶有聯(lián)系方式的朋友圈產(chǎn)品宣傳，被認定為構(gòu)成專利法意義上的公開。又如第52035號無效決定記載“配文中給出的銷售鏈接，證明用戶希望其產(chǎn)品被廣泛轉(zhuǎn)發(fā)，存在被廣泛推廣的可能性，因此該朋友圈從發(fā)布之日起就處于非私密狀態(tài)具有高度蓋然性”。

需要說明的是，微信用戶昵稱上也可備注聯(lián)系電話，但因用戶昵稱可隨意修改，且不留痕跡，據(jù)此主張朋友圈發(fā)布內(nèi)容附帶聯(lián)系方式，通常不予認可，如第47616號無效決定。

第三、朋友圈發(fā)布內(nèi)容具有明顯的宣傳意圖。無推廣、宣傳產(chǎn)品意圖的朋友圈發(fā)布，更傾向于記錄生活的點滴，并未將朋友圈作為一個營銷的平臺，朋友圈發(fā)布的信息也只是讓好友知曉，而并非讓專利法意義上的社會公眾知曉，不屬于專利法意義上的公開。如第39305號無效決定記載“整體而言，該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，其更多是用于記錄生活的點滴，屬于分享自己工作、生活、心情的較為私密的空間，而在朋友圈發(fā)布的新產(chǎn)品信息也是旨在讓更多的好友知曉，而非專利法意義上的社會公眾所知曉，其并不屬于專利法意義上的公開”。

第四、相對完整地呈現(xiàn)朋友圈信息列表，證明該微信用戶的朋友圈在較長時間內(nèi)主要用于推廣、銷售產(chǎn)品的事實。若發(fā)布產(chǎn)品的頻率較低、次數(shù)較少，而更多的為個人工作、生活、心情的分享，則該朋友圈并非一個用于營銷的平臺，私密性較高，微信朋友圈發(fā)布的內(nèi)容難以認定為構(gòu)成專利法意義上的公開。如第52522無效決定，“證據(jù)1僅能看到該微信賬號在2019年7月10日發(fā)布的一條朋友圈內(nèi)容、以及并未顯示存在互動等的情況下，不能認定通過該微信賬號發(fā)布的內(nèi)容具有用于銷售、推廣產(chǎn)品、歡迎購買的意愿”。

通過如上四方面證據(jù)的結(jié)合使用，可以得出用戶發(fā)布信息的目的是銷售或者推廣產(chǎn)品，并且默示希望圈內(nèi)好友多多轉(zhuǎn)發(fā)，符合產(chǎn)品銷售的實際情形，可以預見具有較廣傳播范圍的可能性，進而認定該產(chǎn)品從發(fā)布之日起就處于非私密狀態(tài)且處于社會公眾想得知即能夠獲得的狀態(tài)的可能性較高；反之，朋友圈公開的內(nèi)容則更傾向于信息的圈內(nèi)展示，難以看出公開銷售的行為和意思表示，在無法查明朋友圈發(fā)布的初始狀態(tài)是公開還是私密的情況下，被認定為構(gòu)成專利法意義上的公開的可能性較小。

3、微信聊天記錄

微信聊天記錄為微信用戶使用一對一聊天功能進行對話，基于微信該功能的私密屬性，其對話發(fā)生于非公開場合，微信聊天記錄中呈現(xiàn)的產(chǎn)品信息難以構(gòu)成專利法意義上的公開。如第51598號無效決定，“發(fā)生對話并不意味著對話中所提及的產(chǎn)品于涉案專利申請日前已處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)”。

但，隨著微商的普及，通過微信進行聯(lián)系、協(xié)商、確定銷售訂單及付款等屬于比較常見的商業(yè)行為模式，若微信聊天記錄完整地記載了商品銷售的整個過程，并足以證明在申請日前對應商品已完成銷售，則微信聊天記錄可以證明該商品構(gòu)成銷售公開（即，使用公開），即滿足專利法意義上的公開；否則，不能證明對應商品在申請日以前已經(jīng)公開。如第59219號無效決定，“微信聊天記錄中記載的圖片、產(chǎn)品報價單和采購單以及對話所構(gòu)成的證據(jù)鏈不能證明銷售合同已經(jīng)履行，不能證明涉案專利產(chǎn)品在申請日以前已經(jīng)公開銷售”。而第48422號無效決定，“本案中微信聊天記錄基本記載了商品銷售的整個過程，其中涉及的形式發(fā)票、轉(zhuǎn)賬憑證等電子文件均為聊天當時根據(jù)雙方需求所產(chǎn)生，因而沒有相反證據(jù)足以推翻的情況下，合議組對其所涉內(nèi)容的真實性予以采信”，進而認為微信聊天記錄中對應的商品圖片可以作為現(xiàn)有技術。

因此，若微信聊天記錄記載了產(chǎn)品圖片，但無充分證據(jù)證明該產(chǎn)品已完成銷售，則微信聊天記錄中涉及的產(chǎn)品不構(gòu)成專利法意義上的公開；反之，若微信聊天記錄完整記載了產(chǎn)品銷售過程且以轉(zhuǎn)賬憑證、送貨記錄等證明了該產(chǎn)品完成銷售，則對應產(chǎn)品構(gòu)成銷售公開（即，使用公開），滿足專利法意義上的公開。

4、微信群消息記錄

針對微信群消息記錄是否構(gòu)成專利法意義上的公開，存在三種不同的觀點。

第一種觀點認為，微信群消息與微信聊天記錄類似，區(qū)別在于微信群中涉及多人，而微信聊天記錄為一對一，所涉產(chǎn)品是否滿足專利法意義上的公開，關鍵在于是否形成完整的證據(jù)鏈證明該產(chǎn)品已完成銷售，如第55649號無效決定，“微信群聊內(nèi)容無法確認在先公開銷售的事實，不構(gòu)成現(xiàn)有設計”。類似的，還有第567887、428001號無效決定。

第二種觀點認為，微信群消息與QQ群消息類似，微信為騰訊推出的另一款廣泛使用的即時通訊工具，微信群內(nèi)成員之間的關系幾乎與QQ群內(nèi)成員之間的關系無實質(zhì)差異，微信群消息是否屬于專利法意義上的公開與QQ群消息的判斷規(guī)則應保持一致，即關鍵在于判斷微信群成員有無背負明示或者默示的保密義務。

第三種觀點認為，微信群消息類似于朋友圈消息。微信群是基于特定的群成員關系而建立，其群聊內(nèi)容限于相應特定群成員知曉，并不處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)，因此通常不構(gòu)成專利法意義上的公開。僅有某些特定形式的微信群，如以銷售推廣產(chǎn)品為目的的推廣群，其通過廣告宣傳方式使任意不特定人有機會成為群成員，群聊中銷售推廣的產(chǎn)品有可能處于公眾想得知即可得知的狀態(tài)，構(gòu)成專利法意義上的公開，如第58046號無效決定。

目前，針對微信群消息公開的證據(jù)適用哪種觀點，尚無明確定論，根據(jù)公開的專利無效、專利訴訟案例，適用第一種觀點的相對較多。

四、結(jié)束語

微信證據(jù)是否構(gòu)成專利法意義上的公開，需要根據(jù)微信證據(jù)為微信公眾號、微信朋友圈、微信聊天記錄或微信群消息等不同情形來分別判斷。對于商家來說，在對產(chǎn)品進行宣傳前，建議預先進行專利布局，避免過早宣傳影響到專利的穩(wěn)定性或?qū)罄m(xù)的維權(quán)造成障礙。對于專利訴訟的被告一方或?qū)＠麩o效請求人一方，除了通過微信朋友圈進行搜集證據(jù)之外，還可以在微信公眾號、微信聊天記錄或微信群消息中搜集證據(jù)。綜上，筆者認為，微信證據(jù)是否構(gòu)成專利法意義上的公開認定，需要通過微信證據(jù)自身特點、微信用戶身份及朋友圈發(fā)布頻率及發(fā)布內(nèi)容等綜合判斷，并結(jié)合平衡專利權(quán)人和社會公眾利益的立法宗旨。我們需要在保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，兼顧社會公眾的利益，實現(xiàn)兩者的平衡與和諧共處，這樣才能推動社會的進步和發(fā)展。

（原標題：匯業(yè)評論 | 微信證據(jù)在專利無效、專利訴訟中認定的實證研究）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：何艷娥 王函 匯業(yè)法律觀察

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：微信證據(jù)在專利無效、專利訴訟中認定的實證研究（點擊標題查看原文）

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