論商業(yè)秘密保護與人才流動的權(quán)益平衡

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“本文從現(xiàn)狀出發(fā)，面對科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中日益增長的人才流動與商業(yè)秘密保護之間存在的矛盾，分析這些矛盾的深層次原因，從而考慮權(quán)益的平衡，提出具體建議?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔣海軍 楊計育 戎宸 江蘇瑞途律師事務所

摘要

近年來，在商業(yè)秘密認定困難、人才流動頻繁、國際知識產(chǎn)權(quán)保護新形勢等種種因素的影響下，我國商業(yè)秘密保護與人才流動的矛盾日益激化。商業(yè)秘密的法律保護，需將商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、員工權(quán)益、社會公共利益等多重關系納入考量范圍，從而達到在不同階段相應的平衡。具體措施而言，可以從立法上合理分配商業(yè)秘密案件各方舉證責任，從司法上謙抑商業(yè)秘密的刑事處罰、完善第三方合規(guī)體系建設，從企業(yè)管理上規(guī)范商業(yè)秘密的保密措施或競業(yè)協(xié)議、提升數(shù)字技術應用水平。

關鍵詞：商業(yè)秘密；人才流動；權(quán)益平衡；創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。

前言

隨著2020年1月《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）的簽署，國內(nèi)也對相關商業(yè)秘密保護涉及的法律法規(guī)進行調(diào)整，商業(yè)秘密案件急劇增加，其中大多為人才流動所引發(fā)。對此，理論及實務界人士多有不同認識和評論，持加大懲罰力度、嚴苛保護者有之，認為需要考慮國情調(diào)整實際執(zhí)行政策者亦有。本文旨在從現(xiàn)狀出發(fā)，面對科技創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中日益增長的人才流動與商業(yè)秘密保護之間存在的矛盾，分析這些矛盾的深層次原因，從而考慮權(quán)益的平衡，提出具體建議。

一、商業(yè)秘密保護新形勢下人才流動所引發(fā)的矛盾

近年來，隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷推進深入，在原由美歐日為主導的國際大市場下，以金磚國家為代表的不少新興國家亦得以進入。發(fā)達資本主義國家為構(gòu)筑原先的利益壁壘，將知識產(chǎn)權(quán)的運用和保護視為有效的護城河。

伴隨著越來越頻繁的勞動力全球流動和日趨白熱化的市場競爭，“商業(yè)秘密”由于其巨大的商業(yè)價值，逐步成為專利制度的重要補充，融入知識產(chǎn)權(quán)體系，在我國亦如是。美歐將商業(yè)秘密單獨立法，而發(fā)展中國家多將其納入不正當競爭法加以調(diào)整。由于商業(yè)秘密法律規(guī)定不完整，再加上商業(yè)秘密權(quán)屬邊界不清晰、司法裁判尺度不統(tǒng)一問題，導致對于商業(yè)秘密保護的理解和認識產(chǎn)生偏差。近幾年各地法院發(fā)布的商業(yè)秘密保護典型案例，就反映出勞動者的就業(yè)自由與其前雇主所主張的商業(yè)秘密保護之間的矛盾，主要有以下類型。

（一）離職員工新雇主申請專利被其原雇主起訴侵犯商業(yè)秘密

如“美的公司訴劉某斌、第三人志高公司侵害技術秘密糾紛案”[1]——美的公司前技術人員劉某斌離職后加入志高公司，擔任研發(fā)中心性能工程師。志高公司申請了名稱為“一種風冷空調(diào)機系統(tǒng)及其控制方法”的發(fā)明專利，主要發(fā)明人為劉某斌。美的公司向法院起訴，認為劉某斌違反保密協(xié)議的約定擅自向志高公司披露該項技術秘密并允許其申請專利，導致該項技術秘密處于公知狀態(tài)，給美的公司造成重大損失。又如“姜某輝等侵犯商業(yè)秘密案”[2]，姜某輝等六人曾任職于華為公司，從事技術研發(fā)以及研發(fā)管理，均與華為公司簽訂保密協(xié)議。后幾人成立“創(chuàng)業(yè)團隊”，將其在華為公司研發(fā)的ifere電路原理圖竊取并修改后使用在上海藝時公司K1智能兒童手表上，并將在華為公司工作時獲得的兩項天線技術方案擅自為上海藝時公司申請實用新型專利，導致三項技術信息均被公開。

這類訴訟的特點在于有些同行業(yè)、同地域的競爭者，在離職員工加入新單位后的專利申請和開發(fā)的產(chǎn)品中注意到與原單位商業(yè)秘密存在的共同點，隨即有針對性地根據(jù)自己技術和產(chǎn)品總結(jié)出秘密點并提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟。

（二）員工跳槽或創(chuàng)立新公司被原雇主起訴侵犯商業(yè)秘密

如“北京零極中盛科技有限公司訴周洋等技術秘密糾紛案”[3]，周洋等為零極公司前員工，離職后成立與前單位有行業(yè)競爭關系的鼎諾力諾公司。零極公司認為周洋等侵犯電路板設計相關技術秘密，訴至法院要求停止使用、賠償損失。這類案件也是最常見的商業(yè)秘密案件，往往是將商業(yè)秘密訴訟作為打擊競爭對手的手段。對于企業(yè)而言人員流動是正?，F(xiàn)象，較少情況下才會真正涉及侵犯原企業(yè)的商業(yè)秘密，并不是所有技術人員流動都存在商業(yè)秘密問題。

（三）同一家公司被商業(yè)秘密權(quán)利人多次追究法律責任

如洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司針對前員工離職后成立的洛陽明遠石化技術有限公司提出涉及商業(yè)秘密、專利的一系列訴訟[4]。這也是由于商業(yè)秘密“原罪”問題所導致的，當一家企業(yè)之前由于侵犯商業(yè)秘密被起訴或者處罰過，在商業(yè)秘密“接觸+實質(zhì)相似”侵權(quán)判定原則之下，之后的創(chuàng)新很容易被認定為涉及原有商業(yè)秘密的部分內(nèi)容，所以也易被認定為繼續(xù)侵權(quán)。這極易導致所牽涉的人員終身難以投入與原行業(yè)相關的創(chuàng)新工作，實質(zhì)上造成人才的極大浪費。

以上案件都反映了商業(yè)秘密保護、勞動者自身發(fā)展以及創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)趨勢下人才合理流動間存在的權(quán)益沖突，需要充分結(jié)合我國國情及發(fā)展階段，探析商業(yè)秘密權(quán)利邊界，考量商業(yè)秘密保護手段，以期平衡多方利益。

二、當下商業(yè)秘密保護與人才流動矛盾激化的成因

（一）商業(yè)秘密認定困難

1. 商業(yè)秘密權(quán)利邊界不清晰

專利制度是以公開換取保護的制度，所有的專利權(quán)都由國家知識產(chǎn)權(quán)局的公開授權(quán)文本清晰地固定權(quán)利內(nèi)容，理論上所有的相對人都能了解其權(quán)利邊界并予以避讓。商業(yè)秘密的基本屬性是秘密性，一旦公之于眾則不再成為秘密，就喪失了法律保護。事實上，很多時候連商業(yè)秘密的權(quán)利人都不清楚其所稱的“商業(yè)秘密”具體內(nèi)容、是否能受法律保護、在多大層面上受法律保護。有些企業(yè)未能將公域的知識與自己的秘點相區(qū)分，導致在訴訟過程中法院因請求保護的范圍過寬而未予認定；有些企業(yè)自認為已采取了保密措施，但是因為保密措施過于籠統(tǒng)、不具有操作性而被法院否定了保密性；有的企業(yè)混淆了商業(yè)秘密的“載體”與“秘點說明”，導致在訴訟中無法確認商業(yè)秘密的內(nèi)容。

2. 相關法律規(guī)定不夠明確

與專利保護制度不同，我國目前對商業(yè)秘密的保護散見于各個部門法中，其中以《反不正當競爭法》中的第10條和第32條為核心。商業(yè)秘密所涉行業(yè)領域與信息范圍都很廣泛、侵權(quán)形式復雜多變、造成損害巨大、侵權(quán)人所受法律的懲戒嚴厲，這些都要求明確又具體的指引與解釋，方能給與法律適用更多的可操作性、避免錯判慘劇、保障各方利益。在發(fā)達國家紛紛對商業(yè)秘密保護單行立法的今天，我國現(xiàn)存的這些過于抽象與概括的零散法律條文已經(jīng)遠遠不夠。

（二）科技創(chuàng)新需要人才流動的促進

牛頓說：“如果我看得遠一些，是因為我站在了巨人的肩膀上?！边@句話點出了科技創(chuàng)新的本質(zhì)。科技創(chuàng)新是一個演化的過程，它是以現(xiàn)有技術為基礎，不斷改進、不斷創(chuàng)新、不斷發(fā)展的。一方面，石破天驚、不借助任何原有經(jīng)驗的重大發(fā)明創(chuàng)造太過可遇而不可求；另一方面，“每個人都重新發(fā)明一遍輪子”是對社會資源毫無必要的重大浪費。正因為科技創(chuàng)新的性質(zhì)決定了其離不開原有經(jīng)驗，所以雇員離職進入新公司后的發(fā)明創(chuàng)造，的確或多或少利用了雇員在原雇主那習得的知識與技能。

科技創(chuàng)新可以分為顛覆式創(chuàng)新和漸進式創(chuàng)新，99%以上的創(chuàng)新都屬于漸進式創(chuàng)新，顛覆式創(chuàng)新也往往來自于漸進式創(chuàng)新的發(fā)展，例如激光焊接就得益于激光技術的應用?？萍紕?chuàng)新過程的主要階段可以劃分為研發(fā)、商業(yè)化、擴散三個部分，這三個組成部分之間構(gòu)成不可分割的系統(tǒng)。[5]缺少人才流動的科技創(chuàng)新就成為無水之源，難以為繼。

（三）司法實踐相關案例較少

司法實踐中對雇員侵犯前雇主的商業(yè)秘密公開可參考的案例較少，對于具體操作的指導也有所欠缺。選擇訴訟途徑解決糾紛的權(quán)利人，也往往以商業(yè)秘密為由申請法院不公開判決內(nèi)容。但是這樣一來，諸多解決相關糾紛的經(jīng)驗教訓和最優(yōu)解未向公眾公開，不利于知識的積累、傳播，不利于裁判人員、行政人員統(tǒng)一尺度辦案，影響未來爭端的減少和解決。[6]

（四）人才流動愈發(fā)頻繁

有數(shù)據(jù)顯示，中國職場人士的跳槽頻率顯著高于美國，已經(jīng)成為常態(tài)。其中，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是員工流動性最大的行業(yè)，中國職場人士的平均在職時間為34個月，相比美國的56個月，幾乎短了兩年；中國職場人士的在職時間的中位數(shù)為24個月，比美國短半年之多。[7]領英分析，之所以中國職場有著如此高的跳槽率，一是歸功于中國經(jīng)濟蓬勃發(fā)展、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)快速調(diào)整，使得對人才的需求持續(xù)高漲；二是中國整體的社會節(jié)奏快，企業(yè)沒有時間和資源去培養(yǎng)內(nèi)部人才，往往通過外部招聘來滿足人才缺口。

（五）國際知識產(chǎn)權(quán)保護新形勢影響

中國自改革開放以來，擁抱全球化趨勢，積極嵌入全球價值鏈，也不可避免的會受到別國的影響。全球價值鏈是指生產(chǎn)活動在功能和地域兩個方面的同時片段化，通過有形產(chǎn)品和無形知識技術的交換和交流得以連接研發(fā)設計、生產(chǎn)、銷售、回收處理等過程的全球性跨企業(yè)網(wǎng)絡組織。[8]生產(chǎn)驅(qū)動型價值鏈主要發(fā)生在高技術復雜度的產(chǎn)業(yè)，主要由在研發(fā)與生產(chǎn)環(huán)節(jié)占據(jù)優(yōu)勢地位的全球發(fā)達國家（“鏈主”國家）主導。[9]“鏈主”國家位于產(chǎn)業(yè)上游，并對產(chǎn)業(yè)下游的國家進行壓制，一方面體現(xiàn)在對“攀升國”的關鍵核心技術的封鎖，另一方面也對“攀升國”的法律政策施加有利于他們的影響。我國2019年《反不正當競爭法》的修改就是在中美貿(mào)易糾紛的大背景下，新增了第32條的舉證責任轉(zhuǎn)移的規(guī)定，權(quán)利人提供初步證據(jù)證明自己采取了保密措施、被告有接觸機會并使用了相同的信息后，否認秘密性與不當利用行為的舉證責任就轉(zhuǎn)移到被告。雖然美國談判者在《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)定》（2020）中宣稱，上述規(guī)定也符合美國現(xiàn)有實踐，但實際上，美國法并未通過法律推定方式減輕權(quán)利人的舉證負擔，也未倒置證明責任或降低證明標準。[10]

三、商業(yè)秘密保護所需平衡的權(quán)益關系

“每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務。”[11]社會上不同群體有著不同的利益訴求，法律通過回應不同群體間變化中的利益沖突，來實現(xiàn)對社會有目的的調(diào)整，以求達成公共利益、個體正義和社會秩序的多維平衡。[12]因為法律是一個平衡的問題，就不能有以完全自私的方式行使、不考慮行為后果的“絕對”的權(quán)利，法律保護的是被他人權(quán)利和社會福祉“相對化”的權(quán)利。[13]而具體到商業(yè)秘密的法律保護中，也應考慮商業(yè)秘密權(quán)利人權(quán)益、員工權(quán)益、社會公共利益等多重權(quán)益，從而達到在不同階段相適應的平衡。

（一）商業(yè)秘密權(quán)利人

從對商業(yè)秘密的保護中最直接收益的就是商業(yè)秘密權(quán)利人。根據(jù)洛克的“勞動財產(chǎn)理論”，人在出生時僅對自己的身體享有所有權(quán)，人利用自己的身體對公共領域的財富施加了勞動，使得原始共有物脫離了自然狀態(tài)，成為了私有權(quán)利。[14]商業(yè)秘密的權(quán)利人用自己的勞動將公共領域的信息進行加工處理、創(chuàng)造革新，成為具有商業(yè)價值的新的信息，因此對商業(yè)秘密運用法律進行保護是應有之義。作為商業(yè)秘密的權(quán)利人，自然是希望立法者對商業(yè)秘密的保護越周密、越嚴厲越好。

（二）員工

對于科技人才、商業(yè)人才來說，商業(yè)秘密保護會對其自由擇業(yè)產(chǎn)生不利影響。其原因在于商業(yè)秘密必須以人為載體、并內(nèi)化于人。企業(yè)擁有的商業(yè)秘密本質(zhì)是一種信息，而具體運用這種信息、將其轉(zhuǎn)化為利潤只能憑借企業(yè)中的員工。員工在服務雇主的同時必然接觸企業(yè)的生產(chǎn)流程、原料采集與成分、產(chǎn)品配送、客戶資料等環(huán)節(jié)，這其中不可避免會涉及企業(yè)的商業(yè)秘密。這些商業(yè)秘密將不可避免地在其記憶中留下印記，這種印記可能會逐漸與員工的一般知識、經(jīng)驗與技能融合，成為員工“人格的組成部分和其生存能力和勞動能力的基礎”[15]。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，為了個人發(fā)展與潛在的向上流動，員工跳槽已成常態(tài)。大部分員工掌握的都是某一領域的勞動技能，其從原工作單位離職后不論是到別的公司另謀高就，還是自己創(chuàng)業(yè)另起爐灶，其領域都大概率與原工作單位所在領域有一定的聯(lián)系與交叉，難免要涉及原雇主的商業(yè)秘密。企業(yè)很可能趨向于給員工設置非常嚴格的限制以保護自己的商業(yè)秘密，比如執(zhí)行范圍過寬的競業(yè)限制合同，又如設置過長的保密期，其結(jié)果無異于將員工趕出職場。甚至，有資金雄厚的企業(yè)以侵犯商業(yè)秘密之訴惡意刁難原員工和其加入的新公司，打擊競爭者，也在自己仍在職的員工間形成“寒蟬效應”，使其不敢輕易離職。

同時，員工和雇主在議價能力、經(jīng)濟能力、法律資源等種種方面都存在著結(jié)構(gòu)性的不平等。法律如果不在舉證責任等配套制度中向員工傾斜，那無異于是在制造新的實質(zhì)性不平等。

（三）社會公共利益

怎樣保護商業(yè)秘密，不光是商業(yè)秘密權(quán)利人與員工的權(quán)益較量，更關乎整個社會的利益，具體表現(xiàn)在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、競爭環(huán)境、社會效益等。

1. 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)

知識產(chǎn)權(quán)不是一般的財產(chǎn)權(quán)，它還具有強大的公共政策性。知識產(chǎn)權(quán)是實現(xiàn)公共政策的法律工具，所以其在權(quán)利保護范圍、期限上的制度設計要體現(xiàn)現(xiàn)階段公共政策的考量。[16]

大力促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)已經(jīng)成為我國的一項國家經(jīng)濟政策?！耙匀瞬胖螢榈谝灰?，改革人才引進、激勵、發(fā)展和評價機制，激發(fā)人才創(chuàng)造潛能”。[17]2021年國務院印發(fā)《知識產(chǎn)權(quán)強國建設綱要（2021-2035年）》也明確說明知識產(chǎn)權(quán)制度要適應科技進步和經(jīng)濟社會發(fā)展形勢需要。

長江三角洲地區(qū)是我國經(jīng)濟發(fā)展最活躍、開放程度最高、創(chuàng)新能力最強的區(qū)域之一，在國家現(xiàn)代化建設大局和全方位開放格局中具有舉足輕重的戰(zhàn)略地位。[18]筆者搜集分析了中國長三角地區(qū)3個重點省份（上海、江蘇、浙江）2019年~2021年的科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量與商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量，發(fā)現(xiàn)：一個省份有著越高的商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量，其科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量就越低。即，各地創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)發(fā)展的水平與商業(yè)秘密保護的力度有著負相關的關系。

圖1中國長三角重點省份科創(chuàng)版、創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)數(shù)量與商業(yè)秘密刑事案件數(shù)量的對比[19]

美國加利福利亞州的情況也佐證了上述的觀點。

加州是目前全球排名第一的“經(jīng)濟大省”。若以國家為單位進行排名的話，美國加州22萬億人民幣的GDP總量已成功超越190個國家，位列全球第5名。[20]它是全美高科技的領頭羊，技術創(chuàng)新是其經(jīng)濟發(fā)展的力量源泉，有高科技技術員工近100萬，占全美六分之一。全美100家發(fā)展最快的高科技公司中有39家在加州, 僅硅谷地區(qū)的高科技產(chǎn)品出口就占全美三分之一。[21]

加州對商業(yè)秘密的法律保護有著較為嚴格的限定條件。比如說在加州，除非是在非常有限的情況下，否則競業(yè)限制協(xié)議一般被法院認為是不可執(zhí)行（unenforceable）的，而對保密協(xié)定也要非常詳細地進行合理性分析才判定是否可以執(zhí)行。加州也很注意不要給員工帶來不必要的負擔，起草一份適當?shù)?、專注于合法商業(yè)利益的競業(yè)限制協(xié)議的責任被放在雇主身上，如果他不能起草出一份合理的、能夠說服法院協(xié)議必要性的協(xié)議，則員工沒有義務限制自己的流動性。此外，在加州，非法的競業(yè)限制協(xié)議可能成為不公平商業(yè)行為索賠的基礎。[22]

加州經(jīng)濟的強盛、高新企業(yè)的強大與其對商業(yè)秘密削弱保護、對雇員流動性的傾斜保護是分不開的。

2. 競爭環(huán)境

“公司永遠為貿(mào)易中的獨家優(yōu)勢而努力?！?span style="color: rgb(0, 112, 192);">[23]如果商業(yè)秘密為限制競爭提供了現(xiàn)成的依據(jù)，哪家公司會不主張它的存在呢。如果商業(yè)秘密保護向商業(yè)秘密權(quán)利人過度傾斜，則商業(yè)秘密權(quán)利人會利用對雇員流動性的限制而排除某個競爭者、甚至更多別的人，這助長了壟斷的產(chǎn)生，可能會導致巨大的濫用和禍害。

商業(yè)秘密保護對競爭的影響不能不進入考量范圍。這里的競爭包括前雇員創(chuàng)建有競爭力的企業(yè)和前雇員加入別的有競爭力的企業(yè)。員工為了試圖將自己與前雇主的產(chǎn)品區(qū)分開來，往往會更追求創(chuàng)新、創(chuàng)造力和提升效率。這些有競爭力的企業(yè)的存在，改善了競爭環(huán)境，長遠來說有降低消費者成本的有益效果。[24]

3. 社會效益

如果允許因為商業(yè)秘密而對員工流動性設置過高障礙，那么離職的員工要么失去謀生的能力，不得不領取失業(yè)救濟金，成為社會的負擔；要么員工在離職后將有一年或者更長時間不能從事充分發(fā)揮其才能的工作，不能創(chuàng)造更多的經(jīng)濟效益，歸根結(jié)底導致不能向社會貢獻更多的財富。

四、商業(yè)秘密保護與員工自由流動的平衡路徑

鑒于商業(yè)秘密有別于專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，其“秘密性”主要由商業(yè)秘密權(quán)利人提出，其他主體往往很難界定商業(yè)秘密的內(nèi)容和邊界。人才是企業(yè)創(chuàng)造財富的核心動力，企業(yè)只有將屬于自己的商業(yè)秘密和屬于員工的經(jīng)驗技能區(qū)分開來，才能真正保障自己的無形財產(chǎn)和競爭優(yōu)勢。

（一）進一步建立完整的商業(yè)秘密法律法規(guī)體系

商業(yè)秘密的三性，即“秘密性”、“價值性”、“保密性”。2019年修正的《反不正當競爭法》相對明確了商業(yè)秘密的舉證責任問題。在我國目前的司法實踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人負責對提供初步證據(jù)證明其采取了保密措施，涉嫌被侵權(quán)人披露和使用了其具有“秘密性”、“價值性”的商業(yè)信息即可，無需深入舉證；而涉嫌被侵權(quán)人很難舉證其沒有利用相關商業(yè)秘密，畢竟證明某件事沒有發(fā)生的難度遠遠大于證明發(fā)生過某件事。員工和企業(yè)之間存在天然的不對等，一般來說企業(yè)擁有更多更全面的資源，大幅降低企業(yè)的舉證責任后，會給員工自由流動造成諸多限制，不利于知識和技能的使用和傳播，不利于我國目前鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的商業(yè)現(xiàn)實。

在企業(yè)提起商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟時，被告需證明原告主張的商業(yè)秘密不具有“秘密性”。涉訴商業(yè)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，也是大多數(shù)商業(yè)秘密案件的訴訟焦點。相對于經(jīng)營信息，技術信息由于受到行業(yè)、專業(yè)的影響，除原被告雙方各自舉證外，法院常常引入外部專家、機構(gòu)等第三方鑒定來判斷商業(yè)秘密權(quán)人所主張的“秘密性”是否成立。在這點考量上還需充分結(jié)合員工就業(yè)自由權(quán)和社會公共利益，出臺更多法律法規(guī)，公布更多案例，來引導、健全對技術秘密本身的界定難題。

建議在“秘點”的選擇、比對上進一步限縮實質(zhì)相同的標準。在“北京龍軟科技股份有限公司訴盧本陶等侵害商業(yè)秘密糾紛案”[25]中，法院在進行商業(yè)秘密法定的要件判斷時提出，以權(quán)利人主張的密點進行整體判斷的，比對時也應整體上考慮密點的技術內(nèi)容，不能以局部的實質(zhì)相同代替整體的實質(zhì)相同。即使部分密點的所涉雙方代碼部分相同，但從整體上，尚未達到實質(zhì)上相同的程度，則權(quán)利人主張密點中的源代碼與被訴侵權(quán)的內(nèi)容不構(gòu)成實質(zhì)上相同。本案為“商業(yè)秘密比對未達到整體上實質(zhì)相同的，權(quán)利人主張商業(yè)秘密保護的信息與被訴侵權(quán)內(nèi)容不構(gòu)成實質(zhì)上相同”司法裁判提供基礎。

（二）改進商業(yè)秘密的執(zhí)法環(huán)境

1. 謙抑商業(yè)秘密的刑事處罰

專利和商業(yè)秘密都會涉及到對于技術創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護，按照現(xiàn)行的法律制度，對于專利侵權(quán)，即使是故意侵權(quán)、重復侵權(quán)，也只能是追究侵權(quán)人的民事責任。但對于商業(yè)秘密而言，修改后的“三十萬損失”就有可能達到刑事責任的認定標準，這也使得部分企業(yè)為了考慮擴大保護，嚴格限制員工的流動，選擇采用啟動商業(yè)秘密刑事案件的形式予以保護。

2020年中美所簽署的《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》，開篇就將強調(diào)商業(yè)秘密和保密商務信息的有效保護、有效執(zhí)法。第1.7條規(guī)定“雙方應取消任何將商業(yè)秘密權(quán)利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”、“顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻”；第1.3條中規(guī)定“中國應將侵犯商業(yè)秘密的‘經(jīng)營者’定義為包括所有自然人、組織和法人?！笨煽闯?，對于商業(yè)秘密的保護手段越發(fā)嚴厲、侵權(quán)主體也明確擴大至自然人。我國在協(xié)議簽署前后出臺的《刑法修正案（十一）》及2019年修正的《反不正當競爭法》都對此做出回應。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的規(guī)定并不是國際公約或協(xié)定的基本內(nèi)容，即使在《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱TRIPS協(xié)定）第61條“各成員應規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或盜版案件的刑事程序和處罰?！?。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件。”可看出，協(xié)定并未強制要求將“商業(yè)秘密”納入刑事程序和處罰當中，給予成員一定的自由度。

在此推動下，我國商業(yè)秘密刑事案件增多，員工違反保密義務時，往往引發(fā)刑民交叉處理，如“武漢大西洋連鑄設備工程有限責任公司與宋祖興公司盈余分配糾紛案”[26]，宋祖興為大西洋公司前雇員，離職后兩年內(nèi)隱名組建具有同行業(yè)競爭關系的恒瑞谷公司，違反《離職后義務協(xié)議》，被提起民事訴訟。此案與恒瑞谷公司及楊玉祥（大西洋公司前員工）涉嫌損害大西洋公司商業(yè)秘密罪有交叉，后經(jīng)最高院提審，支持大西洋公司訴訟請求。

刑事案件在亞洲區(qū)域?qū)ψ匀蝗吮桓嬖斐傻挠绊懯菢O為不利的，無論最后是否定罪入刑，都將成為后續(xù)發(fā)展的一個重大污點。加上一般刑事案件訴訟程序時間跨度長，對于那些有著有限職業(yè)黃金期的雇員來說，涉刑將大幅縮短甚至會扼殺其職業(yè)生涯，往往這些案件的最主要目的是限制競爭對手的發(fā)展，只要步入刑事訴訟程序，普遍而言，這些競爭對手就會遭受重大的損失，降低競爭力。

《刑法修正案（十一）》將原先“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”改為“情節(jié)嚴重的”，從結(jié)果要件到定量要件，從結(jié)果犯到情節(jié)犯。那么司法實踐中，對這一定罪量刑標準的變化，必須進行細致而全面的考量。除了從已有情節(jié)的同等嚴重程度、從犯罪手段上、從犯罪動機上、從特殊的主體身份、從泄露對象造成的后果上[27]來考量外，還應考量行為是否真正嚴重侵犯公平自由市場競爭秩序，回歸立法本意，完善犯罪行為認定標準，強化案例指導，促進裁判規(guī)則統(tǒng)一。

2. 完善第三方合規(guī)體系建設

2020年，最高人民檢察院對我國企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度的探索拉開帷幕，同年3月，最高檢啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點工作，初步確立了“合規(guī)不起訴”的概念。2021年6月3日，最高檢聯(lián)合多部委共同發(fā)布《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》，明確“涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制是指人民檢察院在辦理涉企犯罪案件時，對符合企業(yè)合規(guī)改革試點適用條件的，交由第三方監(jiān)督評估機制管理委員會選任組成的第三方監(jiān)督評估組織，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察，考察結(jié)果作為人民檢察院依法處理案件的重要參考。”

檢察機關在指導各地積極建立第三方合規(guī)專家?guī)?，可以在此基礎上建立服務企業(yè)聯(lián)系清單機制、推進合規(guī)不起訴工作，護航高新技術企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

（三）促進企業(yè)商業(yè)秘密管理水平的實質(zhì)提升

1. 規(guī)范對于商業(yè)秘密的保密措施或競業(yè)協(xié)議的管理

因企業(yè)認識到商業(yè)秘密的重要性，在實踐中，往往要求員工入職時就同時簽訂一份保密或競業(yè)協(xié)議，上面列明相關商業(yè)秘密范圍、違反協(xié)議的法律后果，從而達到約束雇員的目的。但現(xiàn)實情況并不樂觀，保密或競業(yè)協(xié)議內(nèi)容大都模板化而語焉不詳，即使最后訴諸法律，效果不甚理想。

參照美國商業(yè)活動，針對雇員離職有可能帶來的商業(yè)秘密泄露，雇主主要通過兩類協(xié)議加以規(guī)范。第一類是競業(yè)禁止協(xié)議，通常是在雇傭員工時簽訂，要求員工離職后不得與自己競爭。競業(yè)禁止協(xié)議通常會界定一定的產(chǎn)業(yè)、地域和時間范圍，要求雇員離職后不得在此范圍內(nèi)與雇主競爭。第二類是商業(yè)秘密協(xié)議，通常是在雇員離職時簽訂，要求雇員離職后不得披露、使用所掌握的商業(yè)秘密。這類協(xié)議在必要時還會指明具體的商業(yè)秘密，以及應當保密的期限。[28]美國在涉及相關訴訟中作出相對限縮的解釋，以作出有利于員工自由流動的裁判。

企業(yè)需對員工進行分級管理，區(qū)分董事或高級管理人員與普通員工，不能一紙保密或競業(yè)協(xié)議打天下。如洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司針對程某等6名前員工及前員工離職后成立的洛陽明遠石化技術有限公司提出涉及商業(yè)秘密的訴訟[29]中，法院審理查明了十名被訴侵權(quán)自然人在瑞昌公司和明遠公司的職務及工作情況，并對其中非瑞昌公司董事或高級管理人員的三人認定不具有法定競業(yè)義務，在最后賠償責任承擔上予以一定考量。

2. 提升數(shù)字技術應用水平

面對商業(yè)秘密保護的新業(yè)態(tài)，越來越多的企業(yè)提出了預防的問題，如何保證自我創(chuàng)新的延續(xù)，避免落入商業(yè)秘密侵權(quán)陷阱中。結(jié)合部分公證處已經(jīng)開展的“數(shù)字存證”工作，使用區(qū)塊鏈等數(shù)字技術對創(chuàng)新企業(yè)的研發(fā)過程進行完整的保存和加密，可以合理保護作為創(chuàng)新型企業(yè)的有序研發(fā)，消除對于商業(yè)秘密侵權(quán)的不安狀態(tài)，提升知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決效率。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)法律制度不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)法律體系，在執(zhí)行過程中一定要考慮國家的整體發(fā)展和社會權(quán)益的平衡，綜合考慮權(quán)利人、員工和社會整體權(quán)益，需要在政策落實和具體實施中予以平衡。在國內(nèi)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)驅(qū)動發(fā)展的大背景下，新技術、新模式、新業(yè)態(tài)快速發(fā)展，科技型中小微企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)，歸根到底是技術創(chuàng)新和人才自由流動的結(jié)果。保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新，相比于專利、商標等經(jīng)過審查獲得的知識產(chǎn)權(quán)，如果過度保護商業(yè)秘密，則會遏制蓬勃發(fā)展的活力，對于商業(yè)秘密的保護需綜合考慮企業(yè)利益、員工利益與社會公共利益加以平衡，以期符合我國現(xiàn)階段發(fā)展現(xiàn)狀，同時兼顧國際知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展。

注釋：
[1]參見《廣東高院發(fā)布保護商業(yè)秘密典型案例》，發(fā)布日期：2022年4月21日。
[2]參見《廣東高院發(fā)布保護商業(yè)秘密典型案例》，發(fā)布日期：2022年4月21日。
[3]參見最高人民法院（2021）最高法知民終1440號民事判決書，審結(jié)日期：2021年11月1日。
[4]參見最高人民法院（2020）最高法知民終726號民事判決書，審結(jié)日期：2021年9月8日。
[5]參見[英]克里斯汀·格林哈爾希：《創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟增長》，劉劭君、李維光譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第1章。
[6]參見劉孔中、李文博：《論商業(yè)秘密保護及其過度保護的問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第5期，第76-77頁。
[7]鳳凰科技：《中國職場人士跳槽報告：平均在職時間34個月》，http://www.techweb.com.cn/ucweb/news/id/2087328，最后訪問時間：2023年2月7日。
[8]參見龐珣、何晴倩：《全球價值鏈中結(jié)構(gòu)性權(quán)力與國際格局演變》，載《中國社會科學》2021年第9期，第28頁。
[9]參見陽鎮(zhèn)、陳勁、李紀珍：《數(shù)字經(jīng)濟時代下的全球價值鏈：趨勢、風險與應對》，載《經(jīng)濟學家》2022年2月刊，第67頁。
[10]崔國斌：《商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的舉證責任分配》，載《交大法學》2020年第4期，第11頁。
[11]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2010年版，第298頁。
[12]參見肖明明：《法律的工具性與目的性——讀<轉(zhuǎn)變中的法律與社會>》，載《人民法院報》2015年2月6日，第6版。
[13]See Christophe Geiger, The social function of intellectual property rights, or how ethics can influence the shape and use of IP law, in: Dinwoodie GB (ed) Methods and perspectives in intellectual property. EdwardElgar, Cheltenham, pp. 157-158.
[14]參見[英]洛克：《政府論》，瞿菊農(nóng)、葉啟芳譯，商務印書館1982年版，第18節(jié)。
[15]最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁決書。
[16]孔祥?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)的公共政策性》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2021年6月，第20頁。
[17]2017年《國務院關于強化實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略進一步推進大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新深入發(fā)展的意見》。
[18]2019年12月1日中共中央國務院印發(fā)的《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》。
[19]數(shù)據(jù)來源：來自萬德數(shù)據(jù)庫及各地知識產(chǎn)權(quán)保護白皮書。
[20]《全球第一“經(jīng)濟大省”加州：GDP達22萬億元，超過了190個國家》，https://www.163.com/dy/article/HA0938DK0553482L.html，最后訪問時間：2023年2月12日。
[21]駐洛杉磯經(jīng)商室：《加利福尼亞州經(jīng)濟現(xiàn)狀和投資環(huán)境》，載中華人民共和國商務部網(wǎng)站，http://losangeles.mofcom.gov.cn/article/ddgk/zwjingji/200904/20090406150503.shtml，最后訪問時間：2023年2月12日。
[22]See Sharon K. Sandeenand Elizabeth A. Rowe, Debating Employee Non-Competes and Trade Secrets, in Santa Clara High Technology Law Journal 33, no. 4 (2017), 443 ff.
[23]United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 85 F.(6th Cir. 1898), p.279.
[24]See Sharon K. Sandeenand Elizabeth A. Rowe, Debating Employee Non-Competes and Trade Secrets, in Santa Clara High Technology Law Journal 33, no. 4 (2017), p.455.
[25]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民初1259號民事判決書。
[26]參見最高人民法院（2019）最高法民再134號民事判決書、（2019）最高法民再135號民事判決書、最高人民法院2021年4月16日發(fā)布的《2020年中國法院10大知識產(chǎn)權(quán)案件和50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例》。
[27]參見潘莉：《侵犯商業(yè)秘密罪：如何界定“情節(jié)嚴重”》，載《檢察日報》，2020-11-25
[28]Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines，2008，pp.117—118。轉(zhuǎn)引自李明德:《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第3頁。
[29]參見最高人民法院（2020）最高法知民終726號民事判決書，審結(jié)日期：2021年9月8日。

（原標題：論商業(yè)秘密保護與人才流動的權(quán)益平衡）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：蔣海軍 楊計育 戎宸 江蘇瑞途律師事務所

編輯：IPRdaily趙甄          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論商業(yè)秘密保護與人才流動的權(quán)益平衡（點擊標題查看原文）

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