萬柯：如何判定著作權侵權替代責任中的直接獲利

如何判定著作權侵權替代責任中的直接獲利 ? 作者：萬柯樂視網(wǎng)法律顧問美國賓夕法尼亞大學法學博士 ? 【小D導讀】 ?

本文作者通過分析比較美國相關判例，認為我國相關規(guī)定在認定網(wǎng)絡服務提供者在著作權案件中應承擔的責任時，吸收了替代責任原則，是一種進步。不過，本文作者也認為，我國相關法律對判定第三人是否直接獲利，進而構成替代責任沒有細化。

當前，不少國家和地區(qū)將替代責任作為認定第三人承擔著作權侵權責任的一種理論。

本文作者通過分析比較美國相關判例，認為我國相關規(guī)定在認定網(wǎng)絡服務提供者在著作權案件中應承擔的責任時，吸收了替代責任原則，是一種進步。不過，本文作者也認為，我國相關法律對判定第三人是否直接獲利，進而構成替代責任沒有細化。因此，提出相關建議，以饗讀者。

我國《最高人民法院關于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）對網(wǎng)絡服務提供者侵犯著作權的行為，尤其是對間接侵權的認定情形作出了詳細規(guī)定。法院在認定侵權時，應綜合考慮的因素包括網(wǎng)絡服務提供者應當具備的管理信息的能力和網(wǎng)絡服務提供者因傳播作品、表演、錄音錄像制品的直接獲利情況。

筆者認為，《若干規(guī)定》實際上是吸收了替代責任的要素。目前，在美國著作權法體系中，對第三人承擔侵權責任的認定上有3種理論：幫助責任、替代責任和教唆責任。其中，替代責任的構成要件包括第三人對直接侵權行為有管理或控制的能力，第三人從侵權行為中獲得直接的經濟利益。

基于此，筆者從一些相關案例出發(fā)，對著作權替代責任中的直接經濟利益要素規(guī)定進行分析，以期對審理此類案件有所幫助。

替代責任包括三種要素 《若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為負有較高的注意義務。網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經濟利益，應當認定為前款規(guī)定的直接獲得經濟利益。網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于該款規(guī)定的情形。

筆者認為，《若干規(guī)定》吸收了替代責任的要素。那么，何為替代責任?根據(jù)美國相關法律規(guī)定，要證明第三人的行為是否構成替代侵權，著作權人必須證明3個要素：直接侵權，第三人有控制直接侵權行為的權利和能力，第三人從直接侵權中獲得了直接的經濟利益。

第一個要素實際是要求著作權人證明直接侵權已經發(fā)生，沒有直接侵權就無從認定第三人的替代侵權。第二個要素則要求著作權人證明第三人有權利和能力控制或監(jiān)管直接侵權行為。第三個要素是著作權人必須證明第三人從侵權中獲得了直接的經濟利益。

替代責任的意義在于督促網(wǎng)絡服務提供商采用最新的過濾技術制止侵權。替代責任是事前防止，要求網(wǎng)絡服務提供商預防侵權。而幫助責任是事后糾正，在通知及移除程序下網(wǎng)絡服務提供商必須對侵權通知作出及時反應。替代責任下監(jiān)控侵權行為的成本由網(wǎng)絡服務提供商承擔，幫助責任下監(jiān)控侵權行為的成本由著作權人承擔。替代責任要求網(wǎng)絡服務提供商具有前瞻性，不斷更新自己的過濾工具以讓自己不斷適用于“避風港”原則。不過，替代責任并沒有被各國廣泛接納，這是由于其存在一些不足之處，最大一點就是市場扭曲效應。由于替代責任可能提高相關商品或服務的價格，它可能在驅逐違法者的同時也驅逐了守法者，從而不可避免地產生市場扭曲效應，最終不利于相關市場的發(fā)展。具體來說，商品或服務價格的上漲源自第三人監(jiān)控侵權的成本和制止侵權的成本。第三人區(qū)分守法者與違法者的能力和制止侵權行為的能力越弱，其商品或服務價格上漲的幅度就越大，對相關市場產生的扭曲效應也就越明顯。

獲利認定應當具體分析 網(wǎng)絡服務提供商替代責任的理論基礎是制止理論，其主要考慮第三人能否以合理成本制止侵權行為。筆者認為，在制止理論下，對控制侵權行為的能力應作狹義解釋，而對于從侵權行為中獲得的直接經濟利益的解釋，可以從以下幾個美國案例作出說明。

關于佛諾維薩訴杰瑞拍賣公司案（Fonovisa v. Cherry Auction），本案是由美國聯(lián)邦上訴法院（第九巡回法院）于1996年審理的上訴案件。案由是針對在某一舊貨交易市場販賣假貨（盜版錄音制品）的侵權案件。作為權利人，原告向該舊貨交易市場場主提起版權侵權及商標權侵權之訴。杰瑞拍賣公司開辦了一個舊貨交易市場，顧客可以在此直接向個體賣主購買商品。個體賣主與杰瑞拍賣公司簽訂了展位租借合同，合同約定杰瑞拍賣公司按天收取租金，向賣主提供停車位及廣告服務，同時還約定杰瑞拍賣公司保留以任何理由驅逐任何賣主的權利。原告主張杰瑞拍賣公司應該為個體賣主銷售假冒音像制品的行為承擔替代責任。

法院支持了原告的主張，認定杰瑞拍賣公司需要承擔替代責任。其理由是杰瑞拍賣公司有權以任何理由終止與賣主間的契約關系，將賣主逐出市場，具有主觀控制能力。至于直接的經濟利益，法院認為侵權材料能起到吸引客戶的作用，杰瑞拍賣公司通過向顧客收取入場費，攤位零食費及停車費獲得了直接的經濟利益。

在A&M等唱片公司訴納普斯特（Napster）案中，法院認為，納普斯特通過點對點（P2P）文件共享過程，促進了MP3文件在用戶之間的傳輸。納普斯特通過允許用戶分享侵權作品來增大其客戶群，其客戶群的規(guī)模直接決定其廣告收入額，幾乎所有客戶都是被侵權作品吸引過來的。法院判決侵權作品起到了吸引客戶的作用，構成了直接的經濟利益。

在艾里森訴羅伯森（Ellison v. Robertson）案中，有用戶未經授權將小說上傳到美國在線的新聞組服務中，美國在線涉及侵權的新聞組服務與其網(wǎng)絡接入等主營業(yè)務相比只構成很小的一部分。法院認為，從侵權中獲得的直接經濟利益不需要是實質性的，但侵權行為必須與網(wǎng)絡服務提供商的收入存在關聯(lián)。沒有證據(jù)表明用戶因為新聞組上的侵權材料而使用美國在線的服務，也沒有證據(jù)表明用戶因為新聞組上的侵權材料被移除而終止美國在線的服務。因此，法院判決美國在線沒有從侵權行為中獲得直接的經濟利益。

我國相關規(guī)定應當細化 根據(jù)《若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等，不屬于本款規(guī)定的直接獲得經濟利益的情形。那么，此類收費是否應當被認為是直接獲利?筆者認為，應具體情況具體分析。宗教藝術中心訴網(wǎng)通在線通信服務案（Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services）是美國第一個考慮互聯(lián)網(wǎng)服務提供商著作權替代責任的案件。在該案中，用戶上傳侵權內容到某個論壇，該論壇通過網(wǎng)絡服務提供商美國網(wǎng)通公司訪問互聯(lián)網(wǎng)。原告指控美國網(wǎng)通公司應為用戶未經授權使用他們的作品承擔替代責任。

法院接受了原告的證據(jù)，該證據(jù)顯示，美國網(wǎng)通公司能夠中止進行商業(yè)廣告、上傳淫穢資料和不相關話題的用戶的賬戶，而且美國網(wǎng)通公司能夠刪除特定的帖子。法院認為，因為美國網(wǎng)通公司有能力制裁這些濫用其服務的行為，也有能力低成本控制侵權行為。盡管如此，法院仍然認定美國網(wǎng)通公司不承擔替代責任，理由是美國網(wǎng)通公司只是向用戶收取固定的月租費，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。

不過，埃姆斯特（In re Aimster）案有了不同結果。埃姆斯特是一家 P2P網(wǎng)站，允許用戶分享電腦上的文件。法院認為，侵權材料充斥埃姆斯特的論壇和聊天室，起到了吸引客戶的作用。埃姆斯特向用戶收取每月4.95美元的月租費構成直接的經濟利益。

諸如YouTube一類的提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者如果收取固定月租費，也屬于直接獲得經濟利益的情形。理由是YouTube用戶上傳的侵權材料提升了其視頻分享服務的價值，吸引更多用戶使用其服務，從而使YouTube獲得更多的固定月租費。YouTube 更類似于從侵權演出中獲利的舞廳所有者，而不是向房客收取固定房租的房東。

筆者認為，上述美國兩起案件之所以出現(xiàn)不同的審判結果，是由于提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者不同于提供網(wǎng)絡接入服務的網(wǎng)絡服務提供者。用戶上傳的侵權材料不會增加美國網(wǎng)通公司網(wǎng)絡接入服務的價值，也不會吸引更多用戶使用美國網(wǎng)通公司的網(wǎng)絡接入服務。所以，提供網(wǎng)絡接入服務的網(wǎng)絡服務提供者收取固定的月租費不會構成直接的經濟利益。

我國《若干規(guī)定》吸收了著作權替代責任的要素，無疑是一大進步。但是，對直接的經濟利益作狹義解釋，無法充分發(fā)揮替代責任的作用。筆者認為，我國應完善相關規(guī)定，應對網(wǎng)絡服務商不同類型進行細化，進而明確其是否承擔侵權責任?？稍谙嚓P條文中明確，提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務提供者收取一般性廣告費、服務費等的規(guī)定應該構成直接的經濟利益，應當承擔替代責任。提供網(wǎng)絡接入服務的網(wǎng)絡服務提供者收取固定的月租費，不會構成直接的經濟利益，不應認定為承擔替代責任。

作者：萬柯樂視網(wǎng)法律顧問美國賓夕法尼亞大學法學博士來源：國家知識產權局中國知識產權報整理：iprdaily 趙珍網(wǎng)站：iprdaily.cn

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