游戲源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密？

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原標題：游戲源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密？

仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。唯獨策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明待證事實能否成立的直接證據(jù)，可能對策略公司和南湃公司存在不利，策略公司和南湃公司拒不提供并無正當理由，應依法承擔相應不利法律后果。

游戲源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密

——無直接證據(jù)情況下采用“推定”方法認定侵犯商業(yè)秘密

裁判要旨與啟示

游戲軟件源代碼是游戲軟件開發(fā)者的創(chuàng)作成果。游戲開發(fā)者進行游戲的上線運營以及后續(xù)開發(fā)、升級、完善等，均以源代碼為基礎。在現(xiàn)實生活中，游戲軟件源代碼被視為游戲公司的重要技術信息，也可作為商業(yè)秘密的客體。

從行業(yè)慣例來看，在游戲軟件源代碼開發(fā)過程中，源代碼系由多名程序員分工合作完成，并被統(tǒng)一保管于某一服務器，或由管理軟件統(tǒng)一管理，以實現(xiàn)儲存內(nèi)容、記錄創(chuàng)作過程包括修改時間等功能。直至游戲上線運營，游戲公司仍會以某種方式完整地保管游戲軟件源代碼。

針對本案而言，策略公司和南湃公司作為被訴游戲的開發(fā)公司，其理應保管有開發(fā)過程中不同時期不同版本的被訴游戲軟件源代碼，包括被訴游戲上線運營的版本。

換言之，在本案中，策略公司和南湃公司在客觀上有能力提供上線運營版本的被訴游戲軟件源代碼。再者，本案訴訟發(fā)生之后，被訴游戲仍然在線運營。從訴訟發(fā)生時起，策略公司和南湃公司應當知曉，其掌握的被訴游戲軟件源代碼對于查明涉案基本事實的意義，以及其唯獨持有該證據(jù)的特殊地位。

因此，策略公司和南湃公司應當負擔該證據(jù)不滅失、不被篡改的保管義務。在法院作出保全證據(jù)裁定或者責令提供該證據(jù)時，如若違反該義務，則應當承擔相應法律后果。此外，當條件成就時，策略公司和南湃公司還應當負擔依法提供證據(jù)的義務。

審理法院認為，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)窮盡其收集證據(jù)的方法，但在客觀上無能力收集到證明待證事實的直接證據(jù)或者足夠的間接證據(jù)。唯獨策略公司和南湃公司持有被訴游戲軟件源代碼，而該證據(jù)是證明待證事實能否成立的直接證據(jù)，可能對策略公司和南湃公司存在不利，策略公司和南湃公司拒不提供并無正當理由，應依法承擔相應不利法律后果。

案件簡介

案件名稱：仟游公司、鵬游公司與徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害技術秘密糾紛案

上訴人（原審原告）：珠海仟游科技有限公司（以下簡稱仟游公司）、珠海鵬游網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱鵬游公司）

被上訴人（原審被告）：徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網(wǎng)絡有限公司（以下簡稱策略公司）、上海南湃網(wǎng)絡科技有限公司（以下簡稱南湃公司）

二審審理法院、案號:廣東省高級人民法院、（2019）粵知民終457號

一審審理法院、案號:廣州知識產(chǎn)權(quán)法院、（2016）粵73民初1693號

徐昊、肖鑫曾是仟游公司員工，分別從事游戲開發(fā)、策劃工作，并與仟游公司簽署過《競業(yè)限制協(xié)議》及《保密協(xié)議》，兩人在仟游公司工作期間負責開發(fā)《帝王霸業(yè)》游戲，仟游公司與鵬游公司為關聯(lián)關系，且《帝王霸業(yè)》的計算機軟件著作權(quán)人登記為鵬游公司。

徐昊、肖鑫從仟游公司離職后，成立策略公司，開發(fā)《頁游三國》、《三國逐鹿》，并與南湃公司共同運營上述游戲。

仟游公司、鵬游公司主張徐昊和肖鑫竊取其“帝王霸業(yè)”游戲軟件源代碼在內(nèi)的商業(yè)秘密，并利用其竊取的商業(yè)秘密成立策略公司開發(fā)游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，并與南湃公司共同運營涉案游戲“頁游三國”和“三國逐鹿”，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同侵犯其商業(yè)秘密。

結(jié)論

（一）關于仟游公司、鵬游公司主張保護的游戲軟件源代碼是否構(gòu)成商業(yè)秘密的問題

本案中，仟游公司、鵬游公司主張保護的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼能否構(gòu)成商業(yè)秘密,取決于該源代碼是否符合三個構(gòu)成要件:一是不為公眾所知悉；二是具有商業(yè)價值；三是權(quán)益人對該信息采取了合理的保密措施。

關于第一個構(gòu)成要件，首先，仟游公司、鵬游公司以其提交的《鑒定意見書》證明，仟游公司、鵬游公司在本案中主張保護的源代碼存在不為公眾所知悉的技術信息。而徐昊、肖鑫和策略公司聲稱沒有證據(jù)證明該源代碼采取了保密措施，從而對該證據(jù)不予認可。審理法院認為，《鑒定意見書》鑒定內(nèi)容涉及信息是否為公眾普遍知悉、是否容易獲得以及商業(yè)價值方面的內(nèi)容，并不涉及保密措施。而是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關聯(lián)。徐昊、肖鑫和策略公司并未提交證據(jù)證明相關技術信息為公眾普遍知悉，故其反駁理由不能成立。其次，涉案游戲軟件源代碼是其開發(fā)者組織人力，投入資金，經(jīng)過長時間創(chuàng)作開發(fā)而得，不屬于容易獲得的信息。綜上，前述信息屬于“不為公眾所知悉”的信息。

關于第二個要件，該游戲能夠上線運營，并為游戲運營者帶來經(jīng)濟收益，因此游戲的源代碼具有商業(yè)價值。

關于第三個構(gòu)成要件，前述游戲軟件源代碼被放置于公司“帝王霸業(yè)”游戲的游戲庫中，只有負責有關工作的人員具有訪問該庫的權(quán)限。再者，徐昊、肖鑫與仟游公司簽訂的《保密協(xié)議》中，明確約定了該協(xié)議所指的商業(yè)秘密包括了計算機程序，徐昊、肖鑫對仟游公司的商業(yè)秘密負有保密義務。徐昊、肖鑫在與仟游公司簽訂的《解除勞動關系協(xié)議書》第4條約定“乙方（徐昊、肖鑫）參與項目所涉的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)均屬甲方（仟游公司）所有……乙方（徐昊、肖鑫）離職后，仍須遵守甲方（仟游公司）的保密規(guī)定或《保密協(xié)議》”，第6條約定“乙方（徐昊、肖鑫）承諾在離職后，決不侵犯甲方（仟游公司）及甲方（仟游公司）關聯(lián)公司（如珠海鵬游科技有限公司）的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密”。以上證據(jù)和事實，能夠證明仟游公司、鵬游公司已對“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼采取了保密措施。而且，前述措施能夠使其相對人注意到，權(quán)益人已采取了保密措施以及明確商業(yè)秘密的范圍。該保密措施是合理、有效、具體的。退一步而言，即使雙方未簽訂保密協(xié)議，而該行業(yè)人員在面對一家游戲開發(fā)公司的源代碼之時均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術信息，游戲公司為其投入了大量人力財力，對其將來產(chǎn)生巨大經(jīng)濟利益抱有期待。在此種情況下，該行業(yè)人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負有遵守商業(yè)道德的義務，不去不正當?shù)孬@取或者使用該游戲軟件源代碼商業(yè)秘密。特別是，本案中，涉案源代碼已被放置于服務器并用權(quán)限進行管理，該公司的接觸者均應當知曉公司的保密意圖和保密內(nèi)容，不應當不正當獲取或使用。

綜上，仟游公司、鵬游公司主張保護的“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼符合前述法律規(guī)定的三個要件，構(gòu)成商業(yè)秘密。

（二）關于仟游公司、鵬游公司是否為本案適格主體的問題

本案中，帝王霸業(yè)游戲軟件[簡稱：帝王霸業(yè)]V1.0于2013年6月1日開發(fā)完成，著作權(quán)人為鵬游公司。仟游公司和鵬游公司是關聯(lián)公司，徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，二人均參與了涉案游戲的開發(fā)。由此可以推定，涉案游戲系仟游公司和鵬游公司共同開發(fā)。

退一步而言，即使無前述事實，雖然涉案游戲的著作權(quán)登記在鵬游公司名下，但是，在法律無禁止的情況下，鵬游公司有權(quán)與其他主體共同享有涉案商業(yè)秘密的權(quán)益，況且，該行為并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。

綜上，仟游公司、鵬游公司均享有涉案商業(yè)秘密的合法權(quán)益，具備本案原告主體資格。一審法院對該事實認定有誤，本院予以糾正。

（三）關于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商業(yè)秘密的問題

1、被訴游戲服務器源代碼與“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼是否構(gòu)成實質(zhì)相同

本案中，從行業(yè)經(jīng)驗來看，此類游戲從開發(fā)至上線運營，往往需要歷時十二個月以上。本案仟游公司、鵬游公司投入一年多時間進行涉案游戲的開發(fā)，亦能說明此點。而本案中，從策略公司和南湃公司的成立時間以及被訴游戲上線運營時間可推算出被訴游戲開發(fā)歷經(jīng)時間,該歷經(jīng)時間與行業(yè)經(jīng)驗相比，明顯較短。因此，其獨立開發(fā)的合理性存疑較大。

再者，策略公司和南湃公司主張被訴游戲是由南湃公司獨立開發(fā)，但其從未提交證據(jù)證明被訴游戲的開發(fā)情況及過程。而且，從仟游公司、鵬游公司的質(zhì)疑以及法院送達訴訟文書的情況來看，南湃公司可能并無實際經(jīng)營的固定場所，而現(xiàn)實中游戲公司往往有固定經(jīng)營場所以便于進行開發(fā)工作和管理源代碼，因此，其獨立開發(fā)的合理性存疑。

還有，從仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)資料來看，涉案游戲和被訴游戲系同類游戲，且兩者的游戲模式有一定相似性。

基于前述評述，結(jié)合仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明其商業(yè)秘密成立，還舉證合理表明徐昊、肖鑫接觸了涉案商業(yè)秘密的事實，審理法院認為，對于被訴游戲軟件源代碼系與仟游公司、鵬游公司涉案游戲軟件源代碼實質(zhì)相同這一待證事實，仟游公司、鵬游公司提供的證據(jù)雖未達到高度蓋然性的證明標準，但已經(jīng)能夠表明該待證事實具有一定可能性。

本案中，仟游公司、鵬游公司向法院申請調(diào)取行政機關在著作權(quán)登記程序中備案的部分被訴游戲軟件源代碼。審理法院認為，仟游公司、鵬游公司主張保護的范圍包括整個游戲服務器源代碼，而該備案的源代碼只是整個被訴游戲軟件源代碼當中比例極小的部分。而且，該備案部分是否屬于仟游公司、鵬游公司主張保護的秘密點范圍，亦無法確定。因此，審理法院不予準許該項申請。審理法院不準許其申請的理由，并非該證據(jù)應當由仟游公司、鵬游公司自行收集以體現(xiàn)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，而是該證據(jù)與其待證事實的關聯(lián)性較弱。

綜上，仟游公司、鵬游公司窮盡其方法提供證據(jù)，已經(jīng)初步證明其主張的待證事實具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有證明該待證事實的直接證據(jù)，但其無正當理由拒不提供，該行為有違訴訟誠信原則。依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》【法釋〔2019〕19號】第九十五條“一方當事人控制證據(jù)無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立”之規(guī)定，本院推定仟游公司、鵬游公司主張的待證事實成立，即被訴游戲軟件源代碼與涉案商業(yè)秘密構(gòu)成實質(zhì)相同。

2、徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否不正當?shù)孬@取或者使用涉案商業(yè)秘密

徐昊作為仟游公司的副總經(jīng)理、股東，肖鑫作為仟游公司的策劃總監(jiān)、股東以及鵬游公司的總經(jīng)理兼法定代表人，在二人正常工作范圍內(nèi)，均能夠接觸到“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼，即二人均具備充足條件獲取該源代碼。仟游公司、鵬游公司提交的證據(jù)顯示，二人曾登陸公司的管理系統(tǒng)對前述源代碼進行修改，亦可證明此點。二人從仟游公司、鵬游公司離職后成立策略公司，以該公司名義開發(fā)、運營被訴游戲。而南湃公司的法定代表人陳戈與肖鑫系同學，南湃公司應當知曉徐昊、肖鑫與仟游公司、鵬游公司之間的關系，亦應當知曉二人不正當獲取、使用仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密的事實，但南湃公司卻與徐昊、肖鑫、策略公司共同不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，南湃公司的行為亦應當認定為侵害涉案商業(yè)秘密。

策略公司、南湃公司以雙方的協(xié)議為證據(jù)提出抗辯，稱被訴游戲系南湃公司獨立開發(fā)并轉(zhuǎn)讓給策略公司運營，但策略公司和南湃公司并未提供獨自開發(fā)的證據(jù)。而兩公司有利益關聯(lián)，難以排除兩公司系為規(guī)避法律追責而制作該協(xié)議的合理懷疑，故對該證據(jù)不予采信，對其抗辯主張不予支持。綜上，依據(jù)前述事實，在策略公司、南湃公司未有足夠理據(jù)反駁的前提下，認定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同實施以不正當手段獲取、使用仟游公司、鵬游公司的商業(yè)秘密。

綜上，仟游公司、鵬游公司已經(jīng)舉證證明涉案游戲服務器源代碼屬于《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定的商業(yè)秘密，以及被訴游戲與商業(yè)秘密源代碼實質(zhì)相同，徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司存在不正當行為等事實，而對方并未提出足夠理據(jù)反駁，因此，審理法院認定徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司構(gòu)成侵害仟游公司、鵬游公司涉案商業(yè)秘密。

（四）關于本案民事責任承擔的問題

1、關于停止侵害問題

雖然被訴游戲在本案一審期間已經(jīng)下線停止運營，但是，考慮到涉案商業(yè)秘密已經(jīng)由徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司不正當獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風險，因此，應當支持仟游公司、鵬游公司的相應訴請，判令徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司停止侵害。

2、關于損害賠償問題

本案應當在《反法》第十七條第四款所規(guī)定的法定賠償上限之上，經(jīng)綜合考量本案證據(jù)和各項因素之后，公平合理地酌定損害賠償數(shù)額。

首先，被訴侵害人主觀惡意明顯。涉案商業(yè)秘密經(jīng)仟游公司、鵬游公司長時間開發(fā)，且投入了大量人力、物力、財力方得以完成。該商業(yè)秘密系兩公司未來生存和發(fā)展的主要依靠。

其次，被訴行為持續(xù)時間長，侵害獲利大。

第三，本案被訴游戲上線運營時間是在“帝王霸業(yè)”游戲上線運營后一年左右，此時本是“帝王霸業(yè)”游戲開始進入市場黃金期，而被訴游戲卻在此時持續(xù)運營三年，導致“帝王霸業(yè)”游戲的市場份額受其嚴重擠占。被訴侵害人不勞而獲，仟游公司、鵬游公司的成本回收和可得利益實現(xiàn)卻受到阻礙。

第四，雖然被訴游戲已經(jīng)停止運營，但是，涉案商業(yè)秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正當獲取和侵占，故再次發(fā)生不正當使用甚至公開披露的風險仍然存在。本案中，仟游公司、鵬游公司并無訴請法院判令銷毀被訴源代碼，而事實上，即使其有提出該訴請，由于被訴游戲源代碼易于復制，通過銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業(yè)秘密。本案雖有判令被訴侵害人停止侵害，但是，從本案被訴侵害人存在主觀惡意且不正當行為蓄謀已久等事實來看，判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言收效有限，故在酌定本案賠償金額時，應當考量施予被訴侵害人適當威懾這一因素。

第五，被訴侵害人有違訴訟誠信。不僅僅違反了證據(jù)披露義務，構(gòu)成舉證妨礙，而且，該行為系公然無視國家法律，藐視司法權(quán)威，而其目的是掩蓋不正當行為。該行為性質(zhì)惡劣，應予嚴懲。

裁判結(jié)果

一審判決：駁回仟游公司、鵬游公司的全部訴訟請求。

二審判決：

1、撤銷廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民初1693號民事判決；

2、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫立即停止侵害仟游公司、鵬游公司“帝王霸業(yè)”游戲軟件服務器源代碼商業(yè)秘密；

3、策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫賠償仟游公司、鵬游公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計500萬元；

4、駁回仟游公司、鵬游公司的其他訴訟請求。

來源：星娛樂法

作者：Yoyo

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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